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Diálogo entre cortes en relación
con los grupos vulnerables
Dialogue between courts in relation to vulnerable groups
Ab. Verónica Hernández Muñóz, Mgtr.
Docente titular UEES
Artículo Original (Revisión)
RFJ, No. 4, 2018, pp. 399-420, ISSN 2588-0837
RESUMEN: en el presente artículo se buscará determinar la existen-
cia de un diálogo entre cortes del tipo deliberativo, cuyo objetivo es la
coordinación de actuaciones para conseguir un mejor curso de acción
logrando una actuación eficaz y con menores efectos negativos y la
relación de este con la protección de grupos vulnerables previstos en
la Constitución ecuatoriana, para este análisis se toma como referen-
cia las acciones extraordinarias de protección resueltas por la Corte
Constitucional del Ecuador en el período 2008-2018, específicamen-
te se han considerado cinco procesos en los que se hace referencia y
cita de los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
emitidos en fallos u opiniones consultivas donde se resolvió a favor de
un caso de género o en beneficio de personas pertenecientes a grupos
de atención prioritaria. Se identificará, de esta manera en cada caso
el precedente o regla jurisprudencial que los jueces constitucionales
ecuatorianos dictaron bajo este contexto y que constituirán preceden-
tes jurisprudenciales para su aplicación en el futuro.
PALABRAS CLAVE: derecho constitucional, acceso a la justicia, de-
recho al trabajo, sentencia judicial, derecho de grupos vulnerables.
ABSTRACT: In this article we will try to determine the existence of
a dialogue between courts of the deliberative type, whose objective is
the coordination of actions to achieve a better course of action achie-
ving an effective action and with less negative effects and the relations-
hip of this with the protection of vulnerable groups foreseen in the
Ecuadorian constitution, for this analysis is taken as reference the ex-
traordinary protection actions resolved by the Constitutional Court of
Ecuador in the period 2008-2018, specifically five processes have been
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considered in which reference and appointment of the criteria of the
Inter-American Court of Human Rights issued in rulings or advisory
opinions where it was resolved in favor of a gender case or for the bene-
fit of persons belonging to priority attention groups. This will identify,
in each case, the precedent or jurisprudential rule that the Ecuadorian
constitutional judges dictated in this context and that will constitute
jurisprudential precedents for its application in the future.
KEY WORDS: constitutional law, access to justice, right to work,
judicial decision, right of vulnerable groups..
INTRODUCCIÓN
El presente ensayo toma como referencia las acciones extraordinarias
de protección resueltas por la Corte Constitucional del Ecuador en el
período 2008-2018. El procedimiento realizado consistió en la lectura,
análisis e identificación de un “diálogo entre Cortes” en casos resueltos
a favor de los grupos de atención prioritaria y un caso de género. Se
dice que existe diálogo cuando la Corte Constitucional del Ecuador cita
sentencias y opiniones consultivas dictadas por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos para decidir. Para ello, se identificó, prime-
ro, los criterios internacionales que los jueces nacionales han citado.
Responderá a la pregunta: ¿qué criterios de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha tomado la Corte Constitucional del Ecuador
como referencia en los fallos seleccionados? Y, luego a propósito del diá-
logo jurisprudencial ¿se puede afirmar que existen criterios garantistas
y evolutivos a la luz de la doctrina de derechos humanos en los casos de
los grupos de atención prioritaria y en el caso de género?
Del universo de casos resueltos por la Corte Constitucional del Ecua-
dor se tomaron como referencia aquellos que fueron iniciados por per-
sonas pertenecientes a un grupo de atención prioritaria y en el que la
Corte Constitucional del Ecuador citó criterio de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos para decidir en beneficio de la persona
necesitada de atención prioritaria, de los cuales se seleccionaron los
siguientes:1) Caso de discriminación por causa por género. Senten-
cia Nº 292-16-SEP-CC, Caso Nº 0734-13-EP, del 7 de septiembre de
2016; 2) Asunto de persona privada de libertad en estado de gestación
a quien se le negó el Habeas Corpus. Sentencia Nº 247-17-SEP-CC,
Caso N º 0012-12-EP, del 9 de agosto de 2017; 3) Asunto de despido de
persona con enfermedad catastrófica. Sentencia Nº 375-17-SEP-CC,
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Caso Nº 0526-13-EP del 22 de noviembre de 2017; 4) Negativa del Ins-
tituto Ecuatoriano de Seguridad Social de atender a menor de edad
por no ser hijo de abuelo, a pesar que este era afiliado del Instituto
de Seguridad Social y ejercía la tutela del niño- nieto. Sentencia Nº
380-17-SEP-CC, Caso Nº 2334-16-EP del 22 de noviembre de 2017;
y, 5) Despido intempestivo de una persona con discapacidad. Senten-
cia Nº 004-18-SEP-CC, Caso N. º 0664-14-EP, del 3 de enero de 2018,
Estos casos fueron seleccionados por ser pertinentes al presente aná-
lisis. Para explicación, el ensayo contiene la estructura siguiente: 1)
Características del Diálogo; 2) Desarrollo de casos con identificación
de los criterios seleccionados; y, 3) Conclusión.
1. REGLAS DEL DIÁLOGO
La finalidad de cada tipo de diálogo presupone, respectivamente,
una concreta situación inicial y un determinado objetivo en los parti-
cipantes. Las reglas del diálogo entre Cortes podrían resumirse en las
siguientes (Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, 2013)
a) En el diálogo persuasivo la situación inicial es un conflicto de opi-
niones; el objetivo de cada parte, persuadir a la otra; y la finalidad
del diálogo, resolver o clarificar la cuestión.
b) En el diálogo de investigación la situación inicial es el planteamien-
to de una tesis; el objetivo de cada parte, encontrar o verificar la
evidencia; y la finalidad del diálogo, probar o refutar la tesis.
c) En el diálogo de descubrimiento la situación inicial es la necesidad de
explicación de un descubrimiento; el objetivo de las partes es hallar
una hipótesis; y la finalidad del diálogo, fundamentar la hipótesis.
d) En la negociación la situación inicial es un conflicto de intereses;
el objetivo de las partes, recibir lo que se desea cediendo lo menos
posible; y la finalidad del diálogo, lograr un convenio razonable
mutuamente aceptado.
e) En el diálogo informativo la situación inicial es la necesidad de infor-
mación; el objetivo de las partes, adquirir o dar información obtenien-
do ventaja; y la finalidad del diálogo, el intercambio de información.
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f) En el diálogo deliberativo la situación inicial es el planteamiento de un
dilema sobre una actuación práctica; el objetivo de las partes, coordi-
nar con las demás los objetivos propios y las acciones para conseguir-
los; y el fin del diálogo, decidir el mejor curso posible de acción.
g) En el diálogo erístico, es decir, en la riña, la situación inicial es la de
un conflicto personal; el objetivo de las partes, atacar verbalmente
al oponente; y la finalidad del diálogo, poner de relieve la base pro-
funda del conflicto.
h) El diálogo institucional característico del funcionamiento de las
instituciones inspirado en reglas de buen gobierno (Agustí, 2005)
(Prats, 2005). La situación inicial es la convergencia de varias insti-
tuciones en un sector de actividades; el objetivo de las partes, desa-
rrollar su propia actividad sin interferencia por parte de las otras;
la finalidad del diálogo, lograr que la actividad de las instituciones
intervinientes se desarrolle con coherencia fomentando sinergias
y eliminando obstáculos.
i) El diálogo participativo propio del ejercicio de la autoridad en los sis-
temas democráticos. La situación inicial es la necesidad de desarro-
llar una determinada política o actuación por un órgano con autoridad
para ello; el objetivo de las partes, imponer la actuación eliminando
resistencias e impedirla o imponer su modificación, respectivamente;
la finalidad del diálogo, hacer posible llevar a cabo la actuación en la
forma más eficaz posible y con menos efectos negativos (García, 1985).
2. DESARROLLO DE CASOS CON IDENTIFICACIÓN DE CRI-
TERIOS INTERAMERICANOS
2.1. Discriminación por causa de género. Sentencia Nº 292-16SEP-
CC, Caso Nº 0734-13-EP, del 7 de septiembre de 2016
Yesenia Iza Pilataxi, era bombera del cantón Archidona
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y fue des-
pedida intempestivamente por Memorando Nº 001-CAD-CBA del 27
1 Contaba con un título de bombera profesional emitido por una institución autori-
zada. Era bombera profesional bajo el grado de subteniente, mediante la Resolución
Nº 004 del 25 de marzo de 2010 del Consejo de Administración y Disciplina del
Cuerpo de Bomberos Municipal de Archidona.
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de octubre de 2010 emitido por el Alcalde del cantón Archidona, José
Toapanta Bastidas. El hecho que habría provocado la destitución irre-
gular, según lo manifestó la accionante, fue su negativa de acceder a
los favores sexuales que le solicitaba su exjefe, situación que fue com-
probada en la respectiva causa penal.
Por el hecho del despido intempestivo, Yesenia Iza interpuso acción
de protección considerando que se vulneró el derecho a la igualdad y
no discriminación. Los jueces de primera y segunda instancia, nega-
ron su petición. El juez que resolvió la primera instancia, consideró
que, por no existir un contrato de trabajo no procedía la acción de
protección. Además de que, a su criterio, no existía prueba de la dis-
criminación. Por su parte, el juez de segunda instancia, consideró que
el recurso de apelación no procedía por extemporáneo.
Frente a esta última decisión, Yesenia Iza interpuso acción extraor-
dinaria de protección y la Corte Constitucional resolvió favorable-
mente, declarando la existencia de discriminación por categoría sos-
pechosas, estas son,“criterios utilizados tanto por el Estado como por los
particulares con miras a realizar diferencias que nunca parecerían justifi-
carse y que en otros casos se presentan también como justificativos utili-
taristas apelando a categorías como: el orden público, la moral pública, las
buenas costumbres, etc.“.
En esta causa los jueces constitucionales utilizaron criterios de dos
casos resueltos por la Corte IDH: Campo Algodonero versus México y
Castro Castro versus Perú, así como de la Opinión Consultiva 18/03 del
17 de septiembre de 2003.
Los hechos de Castro Castro vs Perú, dan cuenta de un aparataje es-
tatal creado con la finalidad de erradicar en su totalidad los elementos
subversivos de la guerrilla en el Perú de los años noventa. El Presiden-
te de la República del momento, Alberto Fujimori, luego del autogolpe
de Estado había decidido entrar al penal Castro Castro y en este aca-
bar con los ánimos partidarios de la célula terrorista de Sendero Lumi-
noso. El resultado de la toma el penal fue de varios muertos y decenas
de heridos. Entre ellos mujeres embarazadas quienes no solamente
recibieron todo tipo de agresiones armadas, sino también fueron obli-
gadas a permanecer boca abajo en el patio del penal (no obstante su
estado de gestación) y en el traslado del penal fueron, a su vez, hacina-
das con otros presos y llevadas sin el menor tipo de cuidado. Luego, en
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el hospital, las dejaron sin ropa durante quince días y fueron abusadas
sexualmente por soldados que tenían el deber de protegerlas.
Por su parte, el caso Campo Algodonero versus México, trató sobre
el derecho a la igualdad y no discriminación. En la ciudad de Juárez,
México las mujeres entre 15 y 25 años de edad desaparecían y poste-
riormente sus cadáveres eran hallados con signos de violación sexual
y tortura. Esto llevó a que se hable del Fenómeno de Juárez. Los familia-
res de las víctimas denunciaban su desaparición pero la Policía local
contestaba frases discriminatorias haciendo alusión a su condición de
mujer. Esta actitud de la Policía no quedaba únicamente en frases no-
toriamente discriminatorias sino que la decidia se mantenía durante
la totalidad del proceso posterior al hallazgo de los cadáveres. Esto es
que no se siguió el procediimento adecuado ni los protocolos corres-
pondientes para el levantamiento del cadáver, custodia de la prueba,
entrega del cadáver y posterior proceso judicial.
La razón principal por la que se tomaron estos dos casos como referen-
cia, Castro Castro versus Perú y Campo Algodonero versus México, fue por-
que la CorteIDH encontró en ambos casos que los Estados partes de la
Convención, Perú y México, respectivamente, no cumplieron con la pre-
vención, protección y posterior sanción de los hechos discriminatorios
por concepto de género. Con ello, las víctimas que acudieron a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos encontraron en sus decisiones, la
reparacion a las violaciones de género perpetradas por el Estado.
¿Qué criterios interamericanos utilizaron?
• De la Opinión Consultiva No. 18/03, citaron el criterio que los Esta-
dos están obligados a adoptar medidas positivas para revertir prác-
ticas discriminatorias existentes en sus sociedades en perjuicio de
determinados grupos de personas.
• Del caso Castro Castro versus Perú, la Corte IDH sostuvo que los
Estados están obligados a actuar con la debida diligencia en la in-
vestigación y sanción de tales hechos.
• En Campo Algodonero versus México, la Corte IDH señaló que
las reparaciones a las víctimas debían adoptar una perspectiva de
género y que deben tener una vocacion transformadora de dicha
situacion, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo
resolutivo sino también correctivo.
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• De los casos Castro Castro versus Perú y Campo Algodonero versus
México señalaron que estos eran ejemplos de violación a la Conven-
ción Belem Do Pará
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; que los Estados tenían, bajo la normativa de
la Convención Interamericana, la obligación de prevención, recono-
ciendo el derecho fundamental de todas las mujeres a una vida libre
de violencia y además, resaltaron que el Estado, en casos de violencia
de género, es responsable de la prevención, investigación y sanción.
Como situación inicial encontramos el dilema sobre la actuación
práctica de los operadores judiciales de segunda instancia quienes, no
obstante de tratarse de un caso de discriminación por causa de género
bajo categoría sospechosas, decidieron no aceptar la acción de pro-
tección ni reparar la vulneración de los derechos vulnerados. Frente
a ello, y tomando como referencia los criterios que la Corte IDH dio
en los casos citados, la Corte Constitucional decidió favorablemente
a Yesenia Iza Pilataxi. Primero, ordenando la restitución del trabajo
a la perjudicada, con esto revirtieron las medida discriminatoria del
despido. Segundo, la Corte Constitucional dispuso que los jueces de-
ben generar confianza a la víctima de violencia de género. Un criterio
opuesto al que manifestaron los jueces de instancia quienes negaron
la acción de protección sin entrar a analizar la vulneración o no del
Derecho. Con esto cumplieron el estándar internacional de la debida
diligencia en la investigación y sanción de causas discriminatorias.
Tercero, los jueces de la Corte Constitucional dispusieron se cree el
Protocolo de Trabajo con visión de género para el Municipio de Archi-
dona y se lleve a cabo la campaña de rechazo social de las agresiones
de género que prevean medidas de protección a las víctimas. Con esto
cumplieron el estándar relacionado a la obligatoriedad de los jueces de
dictar decisiones con enfoque de género y que estos deben buscar, en
la reparación, una forma de corrección de conductas discriminatorias.
Cuarto, los jueces constitucionales para dar cumplimiento al estándar
de la obligación de prevención que tiene todo Estado signatario de la
Convención Americana y Convención Belém Do Pará, conminaron al
cambio de patrones culturales. Mencionaron que “el cambio de patro-
nes culturales es una tarea difícil, el primer paso lo deben dar las autorida-
des nominadoras de las instituciones públicas y privadas“.
2 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
tra la Mujer, también conocida como Convención Belém do Pará. Define la violencia
contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público como en el privado”.
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El objetivo de los jueces constitucionales frente al dilema inicial de la
discriminación de género, fue declarar la vulneración del derecho a la
igualdad y no discriminación, restituir el derecho vulnerado y prevenir
la desviación de los operadores de justicia en casos análogos que a futu-
ro se presenten en la judicatura. Demostrando con ello, la coordinación
propia de un ejercicio de control convencional interno realizado por los
jueces constitucionales. La finalidad del diálogo, al haber citado los cri-
terios de Castro Castro versus Perú y Campo Algodonero versus México,
fue la decisión del mejor curso posible de acción en el caso tratado y los
juicios futuros de discriminación por causa de género.
Ahora, en cuanto al diálogo entre Corte Constitucional y los jueces
de instancia que resuleven garantías constitucionales relacionadas
con la discriminación por causa de género, la sentencia da cuenta de
un diálogo participativo. La situación inicial plantea la necesidad de
desarrollar una determinada actuación por un órgano con autoridad
para ello y lo que busca es imponer o impedir una actuación determi-
nada, o bien lograr una modificación de una actuación. En este caso, la
Corte Constitucional hace un llamado de atención a los jueces que co-
nocen asuntos de género, conminando a que den confianza a la vícti-
ma de estos asuntos y que al momento de resolver causas de este tipo,
deberán decidir con una perspectiva de género. Logrando con ello una
protección y no persecusión del aparataje judicial a la víctima de vio-
lencia de género. Con ello, la finalidad es conseguir una actuación
eficaz y con menores efectos negativos a futuro en causas análogas.
2.2. Asunto de persona privada de libertad en estado de gestación
a quien se le negó el Habeas Corpus. Sentencia Nª 247-17-SEP-CC,
Caso N º 0012-12-EP, del 9 de agosto de 2017
La señora Sara Moya se encontraba en estado de gestación durante
su detención. Ella solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad
al arresto domiciliario. Esto fue negado, ya que a criterio de los jueces
de la Corte Nacional de Justicia “aquello constituye sustitución de la
prisión, la misma que solo puede ser ordenada por el juez de garantías
penales, en la etapa correspondiente y siempre que se demuestre opor-
tunamente su estado de embarazo“. Como la Sra. Sara Moya al inicio
del proceso penal no se encontraba embarazada sino que concibió en el
tiempo que cumplía la pena, los jueces de la Corte Nacional de Justicia
consideraron que su detención no era arbitraria, ilegal o ilegítima.
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Ahora bien, efectivamente, en un principio no se trataba de una de-
tención contraria a las normas jurídica, pero eso no significa que la
detención legal no pueda convertirse, durante el cumplimiento de la
pena, en arbitraria, ilegal o ilegítima. Tales son los casos, por ejemplo,
de las personas privadas de libertad que en ocasiones son torturadas
en los centros de rehabilitación social. Si bien al tiempo del juicio la
persona pudo ser detenida y posteriormente juzgada y sancionada,
conforme a las normas del debido proceso, al momento de su deten-
cion, por los actos de tortura, la privación de libertad se convierte en
arbitraria y la víctima debe ser protegida. Por lo tanto, si una persona
privada de libertad considera que su detención atenta contra la inte-
gridad física, por ejemplo en el caso de la tortura, bien puede solicitar
un habeas corpus y el juez que sustancie la causa, está llamado a resol-
ver sobre el Derecho Constitucional vulnerado y no, necesariamente,
si su detención al inicio del proceso fue ilegal, arbitraria o ilegítima.
En este caso, la Corte Constitucional declaró vulnerado el derecho
a la seguridad jurídica y al debido proceso por parte de los jueces de
la Corte Nacional de Justicia porque los operadores judiciales al mo-
mento de resolver el habeas corpus debieron valorar si las condicio-
nes en las que transcurría la privación de la libertad de Sara Moya,
constituían o no, una violación o amenaza a su integridad física, que
debían protegerse por medio de la acción de habeas corpus. Además,
mencionó la Corte Constitucional que “el que una mujer embarazada
pueda solicitar la sustitución de la medida de prisión ordenada en su
contra por medio de un procedimiento ordinario, como es la solicitud
ante el juez competente para tramitar el procedimiento o ejecutar la
pena, no excluye per se la posibilidad de lograr dicha sustitución a tra-
vés del habeas corpus”.
¿Qué criterios interamericanos utilizaron?
La Corte Constitucional acogió la valoración que los jueces de la
Corte IDH han hecho sobre el habeas corpus.
• Opinión consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 señaló que
el habeas corpus debe verificar una real vulneración a los derechos
a la libertad o integridad personal.
• La Corte Constitucional citó la Convención Americana de
DD.HH., Art. 4.- Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida, a partir del momento de la concepción.
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• La Corte Constitucional manifestó que la mujer privada de la liber-
tad en estado de gravidez es razón suficiente para considerar amena-
zada su vida y su integridad física, así como la protección del nascitu-
rus, por el efecto de la privación de la libertad. Ello, a su vez, satisface
el presupuesto de procedibilidad del habeas corpus, con lo cual los
juzgadores que conocieron y resolvieron el recurso debieron dictar
medidas sustitutivas a la prisión hasta 90 días después del parto.
Entonces, puede que la detención no sea arbitraria, ilegal o ilegíti-
ma, pero puede llegar a convertirse en tal sí dentro de la prisión se
vulneran derechos fundamentales como es el caso. La Corte Cons-
titucional agregó también que el habeas corpus es un derecho reco-
nocido convencionalmente como herramienta para la lucha por la
libertad y la integridad personal. Por lo tanto, el tipo de derechos
sobre los que el operador jurídico que conoce la garantía jurisdiccio-
nal del habeas corpus, debe resolver, son precisamente la libertad y
la integridad personal. Además, si se trata de una persona privada de
libertad en estado de gestación, hay una protección especial al niño
que está por nacer. Lo anterior se convirtió en regla jurisprudencial
vinculante para casos futuros.
Entre la Corte Constitucional y la CorteIDH se dio un diálogo deli-
bertativo cuya situación inicial era el dilema sobre cómo resolver un
habeas corpus presentado por mujer embarazada para sustituir la pena
de privación de libertad. En este caso también se constata la coordi-
nación del criterio nacional de la Corte Constitucional con las opinio-
nes convencionales sobre el habeas corpus y la protección del que está
por nacer. La finalidad del diálogo era decidir el mejor curso posible
de acción, que se consiguió al momento en que la Corte Constitucional
declaró la vulneración del derecho a la seguridad jurídica y al debido
proceso. Además, ordenó la reparación integral dejando sin efecto la
sentencia de la Corte Nacional de Justicia, la orden de otorgar disculpas
públicas a la perjudicada, de asegurar medidas de no repetición y de
disponer al Consejo de la Judicatura la investigación, determinación de
responsabilidades y sanción de los jueces que ordenaron en un princi-
pio la prohibición de sustitución de la medida sustitutiva a la prisión.
Además, se encuentra la existencia de un diálogo participativo entre
la Corte Constitucional y los jueces que conocen las acciones de ha-
beas corpus en los casos con el mismo patrón fáctico. La situación ini-
cial es la de desarrollar una determinada actuación por parte de un ór-
gano con autoridad para ello, los jueces que sustancian las acciones de
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habeas corpus, e imponiendo una actuación específica: “En concreto,
el que una mujer embarazada pueda solicitar la sustitución de la medida
de prisión ordenada en su contra por medio de un procedimiento ordinario,
como es la solicitud ante el juez competente para tramitar el procedimiento
o ejecutar la pena, no excluye per se la posibilidad de lograr dicha sustitu-
ción a través de la acción de habeas corpus si, como en el presente caso,
se verifica que este procede, de acuerdo con su objeto establecido en la
Constitución”. Este criterio tiene como finalidad lograr una actuación
eficaz de los operadores judiciales que decidan sobre el mismo patrón
fáctico. Evitando con ello la continua generación de efectos negativos
e imponiendo la modificación de la actuación inicial que fue lesiva de
los derechos a la seguridad jurídica y el debido proceso.
2.3. Asunto de despido de persona con enfermedad catastrófica.
Sentencia Nª 375-17-SEP-CC, Caso Nº 0526-13-EP del 22 de no-
viembre de 2017
El 22 de octubre de 2012, el señor César Nogales presentó acción de
protección en contra de PETROECUADOR por despido intempestivo.
César Nogales era trabajador de PETROINDUSTRIAL, actual PETRO-
ECUADOR, desde el 1 de junio de 1988 y debido a la contaminación
que se produce en dicho complejo industrial por la presencia de gases
tóxicos, le detectaron dos enfermedades catastróficas graves. Dichas
enfermedades las padece desde el año 2004 y tanto el juez de primera
como de segunda instancia, negaron la acción de protección por con-
siderarla un asunto de legalidad.
¿Qué criterios interamericanos utilizaron?
• El derecho a la salud reconocido en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. El artículo 10 del Protocolo de San Salvador
está en consonancia con el artículo XI de la Declaración Americana,
en el cual señala que el mencionado derecho debe ser garantizado
por medio de “medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación,
el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel
que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.
• A su vez, el artículo 26 de la Convención, reconoce la obligación
directa de los Estados de promover el desarrollo progresivo y la no
regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
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• De lo anotado se evidencia que el derecho a la salud es un derecho
que se articula sistemáticamente con otros derechos constituciona-
les, entre los que se destaca el derecho al trabajo, puesto que dentro
del desarrollo de las diversas actividades laborales, se debe asegurar
que las mismas no vayan en detrimento de la salud de las personas
y de su vida, por lo que los trabajadores con afectaciones de tipo
profesional merecen un trato diferenciado en razón de su particular
situación, esto es, una enfermedad que tiene causa directa de la acti-
vidad laboral, de ahí que se desarrolle conceptos de protección para
este grupo de personas, como la estabilidad laboral reforzada.
En cuanto a la estabilidad laboral reforzada la Corte Constitucional
sostuvo que dadas las peculiaridades de determinados trabajadores se
les debe brindar un trato preferente… lo que busca es superar aquellas
desigualdades que necesitan ser protegidas para que se pueda hablar
de una verdadera igualdad dentro de una sociedad plural atrasada por
relaciones de poder.
• En cuanto a la reparación integral, la adopción de medidas de res-
titución a favor del accionante. La Corte Constitucional citó el caso
Tibi versus Ecuador el cual establece un concepto de reparación
integral a partir de la restitución de las cosas al estado anterior:
“224. La reparación del daño requiere, siempre que sea posible, la plena
restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento
de la situación anterior. De no ser esto posible, como en el presente
caso, el tribunal internacional debe determinar las medidas que garan-
ticen los derechos conculcados, eviten nuevas violaciones y reparen las
consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer la
indemnización que compense por los daños ocasionados”.
Se encuentra en este caso, nuevamente, la existencia de un diálogo
delibertativo, la situación inicial es la existencia de un dilema sobre
una actuación práctica: el despido de una persona con enfermedad ca-
tastrófica y el objetivo de quienes participan en el diálogo, el de coor-
dinar los objetivos a los parámetros del Protocolo de San Salvador, a
la Convención Americana de Derechos Humanos y a la Constitución
del Ecuador. La coordinación de criterios permitió tomar una deci-
sión que significará darle un mejor curso posible de acción al despido
de la persona con enfermedad catastrófica. Bajo la coordinación de
criterios jurídicos convencionales se decidió a favor del perjudicado,
con la declaración de la vulneración del derecho al trabajo y la debida
reparación integral por el daño causando.
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En cuanto al diálogo entre la Corte Constitucional y los jueces nacio-
nales, este fue de tipo participativo, porque impuso una actuación de-
terminada con la finalidad de lograr, en casos futuros, una actuacion
eficaz con menores efectos negativos a quienes plantean acciones en
condiciones similares. Los jueces constitucionales señalaron que en
en el futuro cuando los jueces de instancia conozcan casos con el mis-
mo patrón fáctico, deberán cumplir la regla jurisprudencial siguiente:
“Las personas portadoras de enfermedades catastróficas/profesionales
gozan de un principio de estabilidad laboral reforzada merecedores de una
especial protección; en tal virtud, no podrán ser separados de sus labores
en razón de su condición de salud... los trabajadores que padecen enfer-
medades profesionales deberán tener acceso a la reubicación laboral en su
medio de trabajo cuando el desempeño de sus actividades se vea mermado
por su condición de salud“.
Con el dictamen de esta regla jurisprudencial los jueces impusie-
ron para el caso concreto y los análogos, una actuación determinada
que permita lograr una actuación más eficaz a favor de las personas
con enfermedades catastróficas, evitando los efectos negativos de
una postura contraria.
2.4. Negativa del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de
atender a menor de edad por no ser hijo de abuelo, a pesar que
este era afiliado del Instituto de Seguridad Social y ejercía la tute-
la del niño- nieto. 22 de noviembre de 2017
Un niño con discapacidad, diagnosticado con retardo mental, trastor-
no por déficit de atención, trastorno de conductas sociales y epilepsia
requería de atención médica. En varias ocasiones el abuelo del menor, a
cuyo cargo se encontraba porque la madre padecía de drogadicción, lo
llevó al IESS para tratarlo por sus afecciones, pero cuando se derivó al
especialista, el IESS se negó a prestar el servicio de salud al niño-nieto.
La negativa del IESS se debió a que el niño-nieto no se encontraba consi-
derado, según las disposiciones legales, dentro de los sujetos de protec-
ción del IESS. La ley no era extensiva a los nietos bajo custodia legal de
los abuelos. Sobre estos hechos el abuelo presentó acción de protección,
la que fue aceptada en primera instancia, pero revocada ante el juez de
alzada. Por ello, el señor NN, abuelo del menor interpuso acción ex-
traordinaria de protección que la Corte Constitucional aceptó.
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La Corte Constitucional consideró que los jueces que resolvieron el
recurso de apelación, vulneraron el derecho a la salud del niño-nieto.
¿Qué criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
utilizaron?
• Como fundamentos legales, los jueces de la Corte Constitucional
citan el Art. 26 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos, así como el Art. 10 del Protocolo de San Salvador y la Ob-
servación Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. También citaron los artículos 32, 358, 359 y 363 de la
Constitución de la República del Ecuador.
• Además, se citaron los casos en los que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha dado su criterio con relación al derecho
a la salud y su relación con el derecho a la vida y la integridad física:
Ximenes López versus Brasil; Albán Cornejo versus Ecuador; Furlán vs
Argentina; Furlan versus Argentina; y, Suárez Peralta versus Ecuador, el
estándar señalado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana es
que: “… el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce
pleno constituye una condición para el ejercicio de todos los derechos. La
integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana. A su
vez, los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e
inmediatamente vinculados con la atención de la salud humana”.
• El estándar que demuestra la interdependencia entre los dere-
chos humanos, sobre todo en tratándose de derechos sociales los
que han sido difícilmente judicializados y protegidos. La salud
como derecho y como servicio público resultan ser interdepen-
dientes, esto significa que el sistema que garantiza el servicio de
salud no puede desconocer la existencia y prevalencia del derecho
a la salud. El servicio público de salud es la estrategia institucional
para realizar el mencionado derecho. El derecho a la salud como
servicio público implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en
igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, estable-
cimientos y bienes que se requieran para garantizarlo.
• Cuando se trata de menores de edad, a criterio de la Corte Consti-
tucional, citando el caso Furlán y Familiares versus Argentina y Gon-
záles Lluy y otros versus Ecuador, el derecho a la salud cobra mayor
relevancia, toda vez que se trata de sujetos que por su temprana
edad y situación de indefensión requieren de especial protección.
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En tanto el derecho a la salud de los niños, de conformidad con lo
establecido en el artículo 44 de la Constitución, por tener el carác-
ter de “constitucional y humano”, debe ser protegido de forma in-
mediata. (…) los niños al ser parte de las personas de atención prio-
ritaria, en tanto al ser considerados grupos vulnerables ostentan
una protección reforzada a la hora de garantizarse sus derechos,
entre ellos el derecho subjetivo a la salud.
• Para los jueces constitucionales el derecho a la salud consagra
tres obligaciones para el Estado: la obligación de respetar, la obli-
gación de proteger y la obligación de cumplir. Esta última consagra
la obligación de facilitar, proporcionar y promover el acceso al de-
recho, así como la adopción de medidas legislativas.
• Con base al principio pro ser humano, en caso que existan du-
das en torno a si el servicio se halla excluido o incluido dentro de
aquellos previstos en el régimen de coberturas, ha de prevalecer
una hermenéutica que favorezca la prestación efectiva del mismo,
y más aún si el servicio tiene que ser prestado a una persona en
doble situación de vulnerabilidad, niño-persona con discapacidad.
• Además, el niño-nieto padecía de epilepsia. Una enfermedad cró-
nica que requiere de atención médica especializada, así como de
chequeos médicos continuos para entender que se ha respetado el
principio del interés superior del niño. Bajo el criterio de los jue-
ces constitucionales, el IESS al aplicar el artículo 102 de la Ley de
Seguridad Social, para suspender la atención médica al niño-nieto
dejó de lado los preceptos constitucionales y esto representa una
regresividad en lo que respecta el derecho a la salud y a la atención
y cuidado de niñas y niños.
• La Corte, nuevamente, citó el criterio de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Cuscul Piraval y otros, señalando
la imposibilidad de efectuar un análisis global sobre la regresividad
a partir de un grupo reducido de personas. Sin embargo, se indicó
que: “… cuando se trata del derecho a la salud hay una obligación de
cumplimiento progresivo, y esto se refiere al derecho a la salud en gene-
ral, tanto curativa como preventiva y cuya atención es debida a toda la
población”, es decir existe una situación de exigibilidad inmediata
de este derecho en relación con el principio de no-discriminación,
en el sentido que el Estado no puede garantizar el derecho a la sa-
lud de manera discriminatoria.
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Por su parte, la Corte aclaró que nadie puede ser discriminado por
cualquier distinción personal o colectiva, temporal o permanente que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimien-
to, goce o ejercicio de los derechos. La inclusión de estos criterios se
ha denominado categorías o criterios sospechosos. Para identificar la
categoría sospechosa, es necesario tener presente: i) aparecen como
categorías prohibidas en el texto constitucional, artículo 11 numeral 2
CRE; ii) restringen derechos constitucionales; y que, iii) generalmente
afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se
encuentran en estado de debilidad manifiesta y que requieren espe-
cial protección por parte del Estado.
Además, la suspensión del servicio de atención médica de un menor
con discapacidad intelectual es un hecho cierto, para lo cual el IESS
argumentó la aplicación del artículo 102 de la Ley de Seguridad Social,
en la que se determina que la cobertura del servicio no es extensiva
para los nietos del afiliado, producto de lo cual el niño-nieto se ha
visto gravemente afectado. Así se colige el cumplimiento de los tres
parámetros para identificar la categoría sospechosa.
Por ello se evidencia, a criterio de la Corte Constitucional, que al ni-
ño-nieto se le vulneró el derecho a la salud en la sentencia de segunda
instancia dentro de la acción de protección Nº 01904-2016-00020 dic-
tada por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia del Azuay el 30
de septiembre de 2016. Porque los jueces provinciales no realizaron
el respectivo análisis de la actuación del IESS al negar la atención del
mencionado niño sin considerar su situación de doble vulnerabilidad,
sin estimar que este se encuentra bajo custodia de un afiliado, sin el
examen de lo que implica el derecho a la salud y sin atender los crite-
rios jurisprudenciales convencionales.
Se identifica la existencia de un diálogo deliberativo entre la Corte
Constitucional y la Corte Interamericana. Al ser la situación inicial un
dilema sobre la extensión o no del servicio público de salud a un niño
nieto de un afiliado que ejerce la tutela del menor. Los criterios con-
vencionales permitieron coordinar las acciones futuras para lograr la
cobertura de salud en este mismo tipo de situaciones. Logrando con
ello, una decisión favorable que propone un mejor curso posible de
acción en casos futuros.
En cuanto a la Corte Constitucional y, en este caso, la función legis-
lativa, se dio un diálogo participativo. La situación inicial que plantea-
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ba el Art. 120 de la Ley de Seguridad Social no permitía la cobertura
del servicio de salud a los nietos de afiliados que ejercen la tutela del
menor. El objetivo en este caso fue imponer una modificación de ley,
de manera que lograron una actuación eficaz del Instituto Ecuatoria-
no de Seguridad Social, que produjera menores efectos negativos a fu-
turo en casos análogos.
2.5. Despido de una persona con discapacidad. Sentencia Nª
004-18-SEP-CC, Caso N. º 0664-14-EP, del 3 de enero de 2018 por el
que una persona con discapacidad, por su condición, fue despedi-
da intempestivamente de la Agencia de Tránsito del Ecuador
La señora Zurkaya Robalino Flores trabajaba dentro de la Agencia de
Tránsito del Ecuador y fue despedida intempestivamente. Ella tenía
un grado de discapacidad del 50% y, a pesar de ello, según relató en su
demanda de acción de protección, había sido discriminada en su tra-
bajo por medio de tratos descorteces, altaneros y abusivos por parte
de sus superiores. Su jefa le dispuso desarrollar actividades laborales
en el archivo de la institución y, al mismo tiempo, sin considerar su
discapacidad física, le ordenó trabajar en ventanilla de atención al pú-
blico. Al no poder realizar correctamente ambas tareas, no le renova-
ron el contrato y fue despedida. Frente a esto, Zurkaya Robalino pre-
sentó acción de protección, la misma que fue negada tanto en primera
instancia como en segunda instancia. Luego de lo cual, la perjudicada
interpuso acción extraordinaria de protección que la Corte Constitu-
cional resolvió a su favor.
¿Qué criterios interamericanos utilizaron?
• La Corte Constitucional, citó los casos Velásquez Rodríguez versus
Honduras y Usón Ramírez versus Venezuela, en los que la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos reconoce el principio iura novit curia,
criterio a través del cual el juzgador tiene la facultad e inclusive
el deber, de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una
causa, aún cuando las partes no las haya invocado expresamente.
• Luego, la Corte Constitucional citó el caso Lagos del Campo versus
Perú a propósito del derecho al trabajo: Párr. 147: En este sentido,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
Observación General No. 18 sobre el derecho al trabajo, expresó
que “implica el derecho a no ser privado injustamente del empleo”.
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Asimismo, ha señalado que el “incumplimiento de la obligación
de proteger se produce cuando los Estados partes se abstienen de
adoptar las medidas adecuadas para proteger a las personas some-
tidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al tra-
bajo imputables a terceros”, lo cual incluye “el hecho de no proteger
a los trabajadores frente al despido improcedente”.
“Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una perma-
nencia irrestricta al puesto de trabajo, sino implica respetar este
derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de pro-
tección al trabajador a fin que, en caso de despido se realice este
bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite
las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas
garantías y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión
ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales
imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho”.
• Además, la Corte Constitucional tuvo en cuenta que la senten-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 31 de
agosto de 2017, establece un estándar mínimo de protección contra
terminaciones de la relación laboral que resulten injustificadas o
improcedentes. Conforme lo reconocido en la Constitución de la
República del Ecuador, la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y la Ley Orgánica de Discapacidades en
particular en su Art. 51, el cual dispone que las personas con disca-
pacidad gozan de un régimen de protección especial al derecho al
trabajo, así como a las garantías de estabilidad laboral.
Conforme a la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, el Estado ecuatoriano, además de tener la obligación de
garantizar el derecho al trabajo a las personas con discapacidad, debe-
rá velar, entre otras consideraciones, por su estabilidad laboral o con-
dición de continuidad: Art. 27 Trabajo y Empleo: 1. Los estados partes
reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en
igualdad de condiciones con las demás, ello incluye el derecho a te-
ner la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean
abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los
estados partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho
al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad
durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la pro-
mulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por
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motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas
a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección,
contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción pro-
fesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables. Por lo que,
conforme las disposiciones consagradas en la Constitución, así como
en Convenios Internacionales, las personas con discapacidad tienen,
entre otros derechos, el de trabajar en condiciones de igualdad de
oportunidades, en un marco de estabilidad laboral, que permita al-
canzar la realización económica y personal de este grupo de personas
con derecho a recibir atención prioritaria.
Respecto al deber del Estado de garantizar el derecho al trabajo y de
proteger al trabajador del despido improcedente, es valioso el aporte que
en el caso Lagos del Campo versus Perú hacen los jueces de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos y que recoge la Corte Constitucional
del Ecuador, cuando menciona que: “Lo improcedente no es el despido
sino hacerlo por causas arbitrarias o contrarias a Derecho”. El despido
debe realizarse bajo causas justificadas y que el trabajador pueda recu-
rrir tal decisión ante las autoridades internas del lugar donde labora.
En cuanto a lo ordenado en el Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, la sentencia recordó que, frente a una per-
sona con discapacidad, el Estado debe garantizar: su derecho al traba-
jo, a la estabilidad y a la condición de continuidad. Por ello, la Corte
Constitucional, para hacer cumplir el derecho al trabajo, estimó que la
accionante sea restituida a su puesto, bajo la modalidad de contrato de
servicios ocasionales. Para hacer cumplir los requisitos de estabilidad
y condición continuada, dispuso que la accionante tenga el contrato de
servicios ocasionales hasta que la institución pública realice, en el me-
nor tiempo posible, el respectivo concurso de méritos y oposición que
permita a la legitimada activa participar en este y tener la oportunidad
de ingresar en el servicio público. Por último, se dispuso realizar en
la Agencia de Tránsito del Ecuador una capacitación en materia de los
derechos de las personas con discapacidad.
Entre la Corte Constitucional y la Corte Interamericana se dio un diá-
logo deliberativo. Se identificó como situación inicial un dilema respec-
to a la procedencia o improcedencia del despido de una persona con dis-
capacidad. Los jueces constitucionales consideraron que no procede el
despido de personas por su condición de discapacidad porque tal hecho
es discriminatorio. La finalidad del diálogo logró reconocer la estabili-
dad laboral reforzada de las personas con discapacidad.
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Entre los jueces constitucionales y los jueces de instancia que cono-
cen acciones de protección sobre el mismo patrón fáctico, se dio un
diálogo participativo al imponer un criterio que modifica su actuación
judicial. Porque conmina a los operadores judiciales a resolver sobre
la vulneración o no de derechos constitucionales dentro de garantías
jurisdiccionales y porque constituye, asimismo, un precedente aplica-
ble en casos futuros análogos.
3. CONCLUSIONES
En el diálogo deliberativo la situación inicial es el planteamiento
de un dilema sobre una actuación práctica; el objetivo de las partes,
coordinar con las demás los objetivos propios y las acciones para con-
seguirlos; y el fin del diálogo, decidir el mejor curso posible de acción.
En el diálogo participativo la situación inicial es la necesidad de de-
sarrollar determinada política o actuación por un órgano con auto-
ridad para ello. El objetivo es imponer una actuación, imponer una
modificación o impedir una actuación. La finalidad, es lograr una ac-
tuación eficaz y con menores efectos negativos.
Se puede afirmar que, en los cinco casos planteados, entre la Cor-
te Constitucional del Ecuador y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos existió un diálogo deliberativo. Al ser la situación inicial el
enfrentarse al dilema de la vulneración de derechos constitucionales
y logrando, con base a los criterios progresivos y de protección dados
en las sentencias interamericanas, la coordinación de criterios y deci-
sión en el sentido más favorable.
En el litigio de género acoge el innovador criterio interamericano de
la reparación correctora; en el caso de género, se obliga a los jueces que
conocen causas de violencia contra la mujer a fallar con enfoque de gé-
nero; en el asunto de la mujer embarazada privada de libertad, dicta la
regla jurisprudencial de protección del nasciturus; en la causa del traba-
jador con enfermedad profesional, establece la regla interpartes y pro-
teccionista de la estabilidad laboral reforzada; en la causa del niño-nieto
se reformó el artículo 120 de la Ley de Seguridad Social para que exista
cobertura a los nietos de afiliados cuya tutela ejercen; y, por último,
en el caso de la persona con discapacidad despedida, señaló el claro
criterio que las personas con discapacidad gozan de un régimen de pro-
tección especial del derecho al trabajo y que al momento de despedir a
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una persona, el empleador debe hacerlo por causas justificadas, acredi-
tar razones suficientes para imponer dicha sanción y el trabajador debe
poder recurrir tal decisión ante las autoridades internas.
Por su parte, el diálogo entre la Corte Constitucional y los operado-
res judiciales, se lo puede calificar de participativo. Ya que, modificó
la situación inicial que lesionaba los derechos constitucionales e im-
puso una modificación en la actuación de los jueces de instancia que
a futuro conozcan casos similares. Logrando con ello una actuación
eficaz y con menores efectos negativos que los dados anteriormente.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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bunal Constitucional y diálogo entre tribunales. XVIII Jornadas de la
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Estudios goberna.
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22
Base Legal
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Corte Constitucional (2017) Sentencia 247-17-SEP-CC, Caso 0012-
12-EP.
Corte Constitucional (2017) Sentencia 247-17-SEP-CC, Caso 0012-
12-EP.
Corte Constitucional (2017) Sentencia 292-16-SEP-CC, Caso 0734-
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Corte Constitucional (2017) Sentencia 375-17-SEP-CC, Caso 0526-
13-EP).
Recibido: 9 de septiembre de 2018
Aceptado: 19 de noviembre de 2018
Verónica Hernández Muñoz, Mgtr.: Docente titular UEES
Correo electrónico: vlhernandez@uees.edu.ec
