Populismo Penal y Lawfare

en la Movilidad Humana

Populism in Criminal Law and

lawfare at human mobility

Dr. Alex Valle Franco, PhD (Autor Corresponsal)

Docente titular del Instituto de Altos Estudios Nacionales

Felipe Rodríguez Estévez

Investigador jurídico independiente

Rosa Bolaños Arellano

Investigadora jurídica independiente

Artículo Original (Científico)

RFJ, No. 4, 2018, pp. 193-225, ISSN 2588-0837

RESUMEN: la criminalización de la migración (¨crimigración¨) devie-

ne de un proceso de securitización en el marco de una política pública

basada en la defensa estatal, la seguridad nacional y la defensa de la

institucionalidad gubernamental. En este artículo se plantea un estudio

que muestra el discurso excluyente hacia los inmigrantes, específica-

mente en caso venezolano. Ese discurso, permite legitimar la categori-

zación entre ciudadanos y enemigos dándoles a estos últimos un trata-

miento punitivo diferente en razón de su supuesta peligrosidad hacia el

contrato social y el orden público.

PALABRAS CLAVE: crimigración, securitización, seguridad nacio-

nal, innmigrates, enemigos y contrato social.

ABSTRACT: criminalization of migration, comes from a process

of securitization determinate as a matter of national defense, for

the protection of national security and state institutions. Hence

this article propounds a study that will develop the formation of an

excluding discourse toward immigrants specifically in the case of

Venezuelans migrants. So in this context this discourse state allows the

categorization between citizens and enemies giving these last ones a

different criminal treatment because of their supposed dangerousness

to the law and order.

KEY WORDS: Criminalization of immigration, securitization,

national security, in-migrants, enemies, law and order

INTRODUCCIÓN

Durante la última década el Ecuador se ha convertido en un país de

acogida de inmigrantes de distintas nacionalidades y condición mi-

gratoria (migrantes económicos/refugiados). Este hecho se originó

con la disposición constitucional que reconoció el derecho a migrar

(Art. 40 CRE) y el Decreto Ejecutivo(s/n) que eliminó la visa de in-

greso de turistas al país el 20 de junio de 2008, postura que generó un

marco aparente de protección de derechos para los migrantes.

Hablamos de un marco aparente porque, además; las prácticas y la po-

lítica pública migratoria aplicada se basaba en el securitismo e incluso

en la doctrina del Derecho Penal del Enemigo. Dicha doctrina, viene

de la mano de interpretaciones extensivas del funcionalismo penal, el

cual se basa en un estado soberano que genera enemigos y vulnera de-

rechos fundamentales constitucionalmente reconocidos para brindar

a la sociedad una falsa imagen perceptible de seguridad.

El presente artículo tiene como finalidad esclarecer el proceso de

expansión del fenómeno securitista al ámbito migratorio y la crimi-

nalización de la migración, esto dentro del marco de construcciones

sociales que refuerzan las construcciones normativas estructuradas

en función de argumentos políticos no jurídicos.

1. LA SOCIEDAD DE RIESGO DEL SIGLO XXI

Para entender como se ha desarrollado el proceso de crimigración,

es necesario entender como el migrante ha sido etiquetado en la so-

ciedad de riesgo en la actual era de la globalización, la cual definió la

trasformación de la sociedad en el ámbito político económico e inclu-

so cultural (Aller, 2010; p.2). De ahí que, el rasgo fundamental de este

fenómeno se materialice en un proceso de liberación del mercado y

flexibilización de las fronteras estatales, con la finalidad de estructu-

rar un espacio internacional de intercambio (Beck, 1998; pp.12-13).

Sin embargo, desde algunos enfoques, en el marco de esta interco-

nexión global también se liberan fuerzas destructivas que aprovechan

la globalización para cimentarse como factores corrosivos en sectores

vulnerables (Beck, 1998; p.26).

En ese sentido este proceso de liberación en el escenario internacional,

da lugar a la formación de un proceso paralelo de desigualdad, porque

mientras las riquezas y ganancias se distribuyen alrededor del mundo,

surge una gran brecha vulnerable de pobreza que no puede competir en

los mercados internacionales al igual que las grandes potencias mun-

diales (Beck, 1998; p.27). De ese modo la sociedad global generadora

de riquezas se convierte en una sociedad repartidora de riesgos, es por

eso que desde una posición securitista se considera que ciertos agentes

criminales activos aprovechan dicho punto ciego y sacan ventaja de las

innovaciones producto de la globalización (Chabat, 2011; p.4).

Por lo mencionado, el aprovechamiento de la globalización desem-

boca en la internacionalización y especialización de la actividad de-

lictiva, creando nuevas amenazas y peligros para el colectivo social

(Cabello y Ruiz, 2006; p.28). Siendo la consecuencia inmediata, una

activación reaccionaria del Estado para contrastar la amenaza y de-

volver la seguridad y orden público. En este orden de ideas la sociedad

de riesgo se manifiesta como un fenómeno producido por un acto del

ser humano, el cual con la voluntad y conocimiento del mismo ma-

terializa una agenda delictiva compleja y tecnificada de acuerdo con

los beneficios encontrados en la globalización (Buergo, 2001; p.25).

Entonces, el resultado se concreta en la afectación de la paz pública,

contemplada en el contrato social de los habitantes de un Estado y a

efecto de aquello también se refleja en la inoperancia gubernamental

para neutralizar la amenaza de actividades delictivas a gran escala,

produciendo una percepción social del crimen en un escenario incon-

trolable y como factor esencial en la formación de la inseguridad y

violencia (Sánchez, 2001; pp.27-28).

En ese contexto, dicho fenómeno social se caracteriza en primer mo-

mento por superar el riesgo permitido en cuanto al control punitivo

de un Estado; es decir la afectación por parte de un fenómeno criminal

“nuevo” que no se reduce a una afectación de tipo individual, la cual

puede ser controlada y sancionada mediante el sistema penal clásico

(Diez Ripollés, 2005; p.4). La criminalidad moderna especializa sus

actividades delictivas para insertarse como una amenaza al Estado,

surgiendo una percepción de inseguridad y violencia hacia la pobla-

ción. A partir de esta concepción de inseguridad y alarma colectiva,

las demandas sociales por políticas estatales de seguridad y defensa

son más asertivas al punto que se evidencia la instrumentalización

del derecho penal para la protección de nuevos peligros y amenazas

(Muñagorri y Casares, 2009; p.161).

Por todo lo mencionado, la “justificación” reaccionaria del Estado

ante nuevos fenómenos criminales como: crimen transnacional or-

ganizado, narcotráfico, terrorismo, entre otros sean los factores que

marquen la conexión de una habilitación de tipo securitista en cuan-

to defensa y seguridad nacional estatal con la finalidad de mantener

el orden público y la subsistencia del contrato social (Diez Ripollés,

2005; p.5). Esto se resume según Estrada Rodríguez (2013), a lo ex-

puesto por Hobbes en su obra “el Leviatán” sobre política securitista:

Cada persona deberá a estar dispuesta a prescindir de sus dere-

chos cuando los demás estén dispuestos hacer lo mismo, y por

tanto esta cesión de parte de los ciudadanos es entregada a este

abstracto llamado Estado para que el mismo pueda velar por su

seguridad y beneficio (p.370).

Es así que, ante el discurso de seguridad y defensa estatal ante nuevos

peligros a causa de nuevos fenómenos criminales, la actuación del Es-

tado se determina en la habilitación e intervención del control puniti-

vo plasmado en un derecho penal excepcional o de emergencia, el cual

tiene como objetivo contrarrestar las características principales de la

sociedad de riesgo en relación a las nuevas formas de criminalidad, ins-

taurando un tratamiento diferente y más drástico en la política crimi-

nal para estas nuevas formas de criminalidad. Blanca Mendoza Buergo

(2011) destaca las características de la sociedad de riesgo, las cuales han

sido incorporadas al derecho penal emergente, en este sentido:

1. Cambio en el potencial de los peligros en relación con otros

periodos:

Estos nuevos peligros, se insertan dentro de aquellos que son arti-

ficiales en este sentido son producidos por la actividad de los seres

humanos y vinculados a la voluntad de estos, es decir una acción

que conlleva a una decisión consiente y voluntaria para planear y

ejecutar delitos complejos y estructurados (pp.25-28).

2. Complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad:

Las nuevas formas de criminalidad al presentarse con estructuras

organizadas especializadas, además de instrumentos tecnológicos

especializados para su operatividad delictiva, además de la red de

comunicación y jerarquización de sus integrantes, dan lugar a que

se produzca cierta dificultad en cuanto a la imputación y atribu-

ción de responsabilidades en cuanto a los sujetos involucrados.

Todo esto por el incremento de interconexiones en la organización

delictiva y las actividades delictivas a gran escala limitan la activi-

dad de imposición de responsabilidades en el ámbito penal creán-

dose una cadena de impunidad al largo plazo (p.32).

3. Creciente sensación de inseguridad subjetiva ante los nuevos

peligros:

Ante los nuevos peligros y nuevas formas de criminalidad en la

era de la globalización, las existencias de estos amenazan a la vida

en colectividad, lo cual fomenta en los habitantes de un Estado

un sentir de inseguridad creciente en la vida cotidiana. Por lo que

ante dicha exposición al peligro la masa social clama al Estado

para que tome medidas para solucionar el problema de la insegu-

ridad, incluso cuando esto peligros nos son reales, dando lugar a

una respuesta provisional y excepcional del Estado para neutrali-

zar dio fenómeno (pp.30-34).

En razón de las características anteriormente desarrolladas, se evi-

dencia la tendencia a utilizar el Derecho Penal como mecanismo de

protección del orden público, la paz social o la seguridad nacional, lo

que da lugar a que se faculte esta actuación en razón de identificar y

señalar a un enemigo en particular (Carrasco, 2017; p.73). Y es a partir

de este señalamiento de “enemistad” que el derecho penal de la segu-

ridad o derecho penal del riesgo encuentra su factor de legitimización

y utilización el discurso del populismo penal para configurar el com-

bate y la lucha de formas de criminalidad graves y a gran escala, para

lograr la armonía del contrato social (Polaino- Orts, 2009; p. 382).

Por consiguiente, la reacción estatal se configura en el modelo de

Estado trasnpersonalista, en el cual priman intereses colectivos para

la construcción del bien común por sobre ciertas garantías y dere-

chos fundamentales de tipo individual (García, 1966; p.18). Debido

a lo mencionado, en cuanto a la conceptualización del Estado trans-

personalista, la manera de determinar la política criminal en la ac-

tualidad se ha encaminado a la protección de bienes jurídicos supra-

individuales como el orden público, paz social o seguridad nacional

(Villegas, 2009; p.5). Todo esto encaminado a la inclusión de técnicas

del derecho penal del enemigo como: la anticipación de punibilidad y

la tipificación de delitos de peligro abstracto, al ser el objetivo princi-

pal señalar a un individuo o individuos que amenazan o constituyan

una potencial amenaza para el acto social o el aparataje estatal (Polai-

no-Orts, 2009; pp.381-382).

Es así que partir de este “fichaje” del “otro” como potencial peligro o

amenaza, se ha influido en la configuración de la política criminal mo-

derna en cuanto a: flexibilización de estándares de imputación penal y

principios básicos del derecho penal. De manera que el ordenamiento

jurídico penal vigente, se dedica a criminalizar a ciertos sectores de la

población y a excluirlos del sistema social por considerarlos enemigos

o individuos que deben ser tratados bajo “otro régimen” para sancio-

nar sus actuaciones (Aponte, 2006; p.170).

En definitiva, la sociedad de riesgo tiene una existencia material en

cuanto a su relación con la formación de nuevas formas de criminali-

dad que son más tecnificadas y complejas afectando al orden y seguri-

dad de sus habitantes (Pérez, 2007; p,98). Sin embargo, las reacciones

estatales para combatir estas actividades delictivas especializadas, se

han basado en una reacción punitiva desproporcionada y poco objeti-

va ante los fenómenos criminológicos contemporáneos. Este hecho ha

dado lugar a la cimentación de un ordenamiento jurídico de tipo secu-

ritista que criminaliza ciertos sectores y ofrece un discurso sanciona-

torio de combate para fomentar la seguridad incluso si esa seguridad

desnaturaliza garantías básicas del sistema penal.

1.1. Creación del enemigo en el imaginario social (estereotipiza-

ción criminalizante)

En el constructo social, la sociedad es una institución cuya diná-

mica dialéctica (Castoriadis, 2007, pp.12-13) se estructura en función

de las relaciones sociales de los individuos. De ahí que, en estas rela-

ciones sociales entre los individuos, estos se determinan dentro del

imaginario social (Castoriadis, 2007, p.415). Es así como lo factible y

lo permisible en la configuración social se desarrollan a partir de la

selección de valores e instituciones tomadas como necesarias para su

funcionamiento. De modo que, esta determinación de valores permite

positivizar instituciones sociales dentro del mundo jurídico, así como

el asignarles una fuerza de acción específica. Y es así que, durante este

proceso los individuos renuncian a libertades personales con el fin de

garantizar la protección de dichos valores e instituciones establecido

mediante el contrato social y los mecanismos legítimos de protección

(Rousseau, 1999, pp.14-16).

Por tal razón el Derecho, como mecanismo de protección de valores

e instituciones de la sociedad, establece un sistema jurídico de carác-

ter positivo que permite el control y la protección de los valores e

instituciones derivadas de la realidad social que el conglomerado so-

cial ha determinado como relevantes para su estructura social. En ese

contexto, dicho ordenamiento jurídico plantea soluciones a los con-

flictos intersubjetivos de la realidad social, estableciendo parámetros

mínimos y máximos de actuación estatal por cuanto un hecho social

puede vulnerar otros derechos reconocidos por dicho ordenamiento.

Por lo mencionado, la estructura del sistema jurídico se determina

para la protección de valores e instituciones, comparte un origen den-

tro del imaginario social por cuanto es posible y previsible la actua-

ción del aparato estatal (Castoriadis, 2007, p.415). En este sentido, el

sistema jurídico se ve influenciado por la expectativa social (Parsons,

1984, p.48) que recae sobre un individuo al respecto de lo socialmente

determinado como aceptable dentro de sus interacciones generando

o no una respuesta coercitiva que de manera legítima se manifiesta

mediante el poder punitivo.

Para Zaffaroni (2006), el poder punitivo –como parte del sistema

jurídico– realiza categorizaciones sobre los individuos catalogándolos

como ciudadanos o enemigos sin observar su condición intrínseca de

persona (pp.36-37). Por ende, la construcción del enemigo depende

de la construcción socialmente aceptada como lo “no deseado” o “lo

peligroso” quedando como un concepto determinado por el espacio y

por el tiempo en donde tenga lugar la interacción social.

En consecuencia, el enemigo, como concepto mutable, se nutre del

imaginario social (Castoriadis, 2007, p.415), para adoptar característi-

cas conceptuales de índole política, religiosa, económica e ideológica

que sean imperantes y reconocidas como potencialmente peligrosas

(Jakobs, 2003, pp.33-35) para el contrato social.

1.1.1. Derecho penal del enemigo

La respuesta netamente jurídica de la sociedad ante lo extraño

es la

estructuración de cuerpos normativos codificados que en su afán de

proteger los valores e instituciones, determinadas por el conglomera-

do social, permiten la actuación del poder punitivo en observancia de

la configuración político jurídico adoptado por una sociedad. En razón

de aquello, estas construcciones normativas de índole positiva se de-

terminan a partir de premisas ius filosóficas provenientes de la dog-

mática jurídica en un intento de legitimar las posteriores actuaciones

de carácter coercitivo por parte del aparato estatal siendo relevante

la institucionalización del Derecho Penal como mecanismo de ultima

ratio como una respuesta al expansionismo penal.

Así, dentro de la dogmática penal, el jurista Günther Jakobs en su

obra “Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht

” de 1985 retoma los con-

ceptos planteados por Fichte

y Rosseau

sobre el enemigo en obser-

vancia del quebrantamiento voluntario del contrato social y la nega-

ción del mismo ante el orden social establece criterios de calificación

para los individuos tanto como ciudadanos así como enemigos.

Por consiguiente, estas categorías conceptuales formuladas por Jak-

obs se determinan por la aplicación del Derecho Penal dentro del come-

timiento de un acto infraccionario penalmente relevante en contraste

con la potencial peligrosidad de una conducta en relación a un individuo

(2003, pp.33-35). De tal forma que la conceptualización del enemigo e

individuo, cuyas interacciones se alejan de la expectativa social –deri-

vada del imaginario social– son la base para establecer interacciones,

que determinen la expectativa de peligrosidad, maternizándose en la

voluntad de vulnerar o no vulnerar un valor o una institución.

1 Propiamente fundamentado en una construcción social alejada de toda expectativa

social de comportamiento.

2 Título original de la obra de Jakobs que posteriormente sería traducida por Manuel

Cancio Meliá como: Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo.

3 Ver Fichte (1994), especialmente la segunda parte de su obra: “Fundamentos del

Derecho Natural según los principios de la doctrina de la ciencia “misma que se

refiere al contrato de ciudadanía. pp.257-272

4 Ver Rousseau (1999) “El Contrato Social” con especial atención al libro segundo,

capítulo quinto. pp.31-33.

Finalmente, para Jakobs, la premisa del derecho penal del enemigo

existe de la mano de una “legislación de emergencia” por cuanto la

criminalización de las conductas permite adelantar la actuación del

poder punitivo de forma preventiva permitiendo la penalización del

fuero interno del enemigo (Contreras, 2016, p.24) propiciando una

suerte de normas penales que funcionan paralelamente a las normas

penales aplicables a los ciudadanos.

1.1.2. Estereotipización criminalizante

La determinación jurídica del enemigo realizada desde la norma

positiva se fundamenta en la construcción social de lo “extraño” que

deriva de las interacciones sociales establecidas como penalmente re-

levantes. Estas construcciones jurídicas responden al modelo de so-

ciedad, desde las conceptualizaciones primigenias de enemigo como

el hostis romano, así como la incorporación de reduccionismos bioló-

gicos (Zaffaroni, 2006, p.123) propios de la escuela positivista.

Es así que, las tendencias argumentativas de carácter dominante se

han visto influenciadas por la interpretación de las teorías evolucio-

nistas de Charles Darwin, generando una suerte de evolucionismo

social

, con la finalidad de identificar la distinción entre enemigo in-

terno y externo, adoptando una línea de pensamiento determinada

por prejuicios y valoraciones subjetivas de carácter moral (Zaffaroni,

2006, p.124). Por lo que, los prejuicios como valoraciones morales con-

tribuyeron a la creación de estereotipos. Para Gestoso, el desarrollo

del término estereotipo es el producto del trabajo desarrollado por Li-

ppman en 1992, que adquiere la conceptualización de un producto de

la percepción social a través de contenido aprehendido (1993, p.132).

Como efecto inmediato el estereotipo responde como una respuesta

determinada por un determinado contenido socialmente generado en

relación a un individuo asignándole un rol social en función del este-

reotipo generado (Parsons, 1984, p.48).

A partir de aquello, las relaciones sociales, los estereotipos fungen

como imágenes superficiales y simplificadas de los individuos siendo

culturalmente determinada por los elementos que la sociedad ha de-

5 Como evolucionismo social las ideas de Darwin serían adoptadas por Spencer.

Al respecto véase la obra de Sánchez, H. (2015) Génesis y desarrollo del con-

cepto de evolución.

terminado como ajeno a lo comunitario o lo peligroso a la sociedad. Es

decir que el estereotipo funciona con relación a su contenido cultural

para verbigracia las distinciones xenófobas del “otro” que se realizan

en observancia del extranjero. En consecuencia, el estereotipo como

construcción social no distingue entre límites formales, tales como

las fronteras; y actúa en dos sentidos, el interno y el externo (Gestoso,

1993, pp. 133-135) no pudieron determinar pautas de comportamien-

to para los individuos en relación con la estimación de un estereo-

tipo, pues nunca serán similar las valoraciones categóricas del “otro

extranjero” si este proviene de un país del primer mundo o de un país

africano, andino o árabe. Por ejemplo, en el ámbito ecuatoriano, el

tipo de estereotipo interno se ha configurado a partir de estructuras

estructuradas estructurantes (Bourdieu, 2007, p.86) de cada región

geográfica a través de una conceptualización precaria de sus habitan-

tes, dando como resultado el serrano “bobo”, el costeño “mono sabi-

do”, estos estereotipos son, socialmente aceptados e institucionaliza-

dos por los mismos. Y a efecto de aquello, las construcciones sociales

determinadas como estereotipos influyen en el proceso de demoiza-

ción, invisibilización y de criminalización, por cuanto el poder puni-

tivo selecciona a un grupo específico de individuos para coaccionar

(Zaffaroni, 2002, p.7).

En definitiva, este tipo de criminalización secundaria se refuerza

con el estereotipo, por cuanto es un reflejo de un proceso selectivo

de individuos que son identificados con la imagen dominante de lo

criminal. Pues la criminalización primaria establece un catálogo en

abstracto sobre las conductas penalmente relevantes haciendo impo-

sible –al menos dentro de un estado de derecho– la selectividad de

individuos dentro de este proceso primario (Zaffaroni, 2002, pp.7-8).

1.2. El enemigo en el derecho migratorio

Como bien se ha establecido en párrafos anteriores, las construccio-

nes sociales del enemigo estan ligadas a las formas de organización

del Estado. Históricamente cada sociedad ha dado su aproximación

del enemigo en función de la realidad social, generando mecanismos

de organización y de protección para poder repeler la amenaza que

el enemigo/otro representa a su comunidad. Desde los albores de la

organización estatal el enemigo ha tenido un rostro constante pero

no determinante: el extranjero. Esta categorización ha puesto en tela

de duda la protección otorgada por el estado por cuanto el estado en

sí mismo modifica sus estructuras normativas y debilita las garantías

normativas (Zaffaroni, 2006, p.23) para “combatir” al enemigo ante la

inútil y desconcertada comunidad internacional. La incorporación del

enemigo –propio del Derecho Penal– en el Derecho Migratorio se fun-

damenta en la expansión del poder punitivo latente (Zaffaroni, 2002,

pp.19-20) que busca establecer control sobre más instituciones polí-

ticas y jurídicas bajo la premisa de seguridad. En este sentido la falsa

imagen dominante del estereotipo criminal del extranjero se ve refor-

zada por argumentos políticos de índole populista que buscan generar

soluciones aparentes para problemas complejos, llegando a establecer

tratos diferenciados, ignorando la condición intrínseca de persona del

individuo (Zaffaroni, 2002, p.153).

Parte de la interiorización del concepto de enemigo en el Derecho

Migratorio implica la generación de regímenes excepcionales de trata-

miento para los individuos, pues la condición de persona se ve suspen-

dida en caso de ser extranjero permitiendo individualizarlo durante el

proceso de criminalización, estableciendo mecanismos punitivos se-

gún la conveniencia de la agencia ejecutiva de turno (Zaffaroni, 2002,

p.157). Esta aparente individualización del extranjero como enemigo

toma elementos de los estereotipos regionales para legitimar su exis-

tencia. En este sentido, la lucha contra el terrorismo, la lucha contra el

narcotráfico responde a una necesidad política e institucional de mera

prevención mediante mecanismos –aparentemente legítimos– que fle-

xibilizan el ordenamiento jurídico a conveniencia, dando paso a irregu-

laridades contra el extranjero por su su sola condición de extranjero. El

estereotipo mayoritariamente criminalizado del extranjero no es el que

se acomoda al perfil de un “ciudadano” o aquel que comete actos anti-

jurídicos y es catalogado como “enemigo”, es aquel extranjero que por

su condición de vulnerabilidad es parte de un movimiento migratorio.

En el Ecuador, en el 2018, el proceso de criminalización secundaria

del extranjero se vio reforzado por la idea popular que todo migrante

es necesariamente pobre y que por ser pobre su condición ontológica

de persona es inexistente por cuanto es un criminal

, esta idea no obe-

dece a lógica argumentativa alguna pues desconoce estatutos jurídicos

previos sobre las personas para favorecer el avance del poder punitivo

reforzando la percepción de inseguridad sobre el extranjero (Puente,

2018, párr.6).

6 Esta apreciación es de carácter empírico, surge de la percepción xenófoba a partir

de actos ilícitos cometidos por extranjeros en el Ecuador.

1.3. Criminalización del migrante: crimigración (El “otro” (mi-

grante) como enemigo del Estado / El migrante como enemigo de

la sociedad).

El incremento y tecnificación de actividades criminales en la épo-

ca contemporánea marcan el inicio de la política estatal en cuanto a:

identificación de peligros, nuevos sectores y conductas de criminali-

zación (Cases, 2012; p.2). En ese contexto, la política criminal de los

Estados se estructurará a base de la doctrina de la seguridad nacional

insertando una de sus nociones básicas, la de contrarrestar la insegu-

ridad y violencia delictiva a partir de la estructuración de un enemigo

externo que debe ser eliminado (Márquez, 2013; p.164), y que en el

caso analizado, corresponde al “otro” extranjero. En razón de aque-

llo la construcción de este enemigo externo, ha sido personificado en

las personas inmigrantes, ya que este fenómeno responde en primer

momento a la existencia de una crisis civilizatoria

cimentada en la

práctica excluyente hacia “otro” (Márquez, 2013; p.172). Por ende,

el inmigrante o extranjero en un determinado sistema social es visto

como extraño a los valores e intereses colectivos, es la consecuen-

cia inmediata la depuración del flujo migratorio en un determinado

colectivo social. Como factor determinante en la construcción del

“otro” o “enemigo externo”, en el ámbito de la crisis civilizatoria, esta

responde a una estrategia de depuración estatal hacia el extranjero

o inmigrante, lo cual se concreta en un discurso discriminatorio y

xenofóbico hacia dicho sector (Bravo, 2009; p.140). De esta manera

expresiones como: “ilegales”, “sin papeles” o “migrantes irregulares”,

son normalizadas para materializar esta política criminal excluyente,

creando un régimen diferenciado que se refleja en el derecho penal

del ciudadano y el derecho penal del enemigo.

7 Esta doctrina se utilizó como una redefinición de la categoría política de los Estados

después de la Guerra Fría, la cual fue utilizada para designar a la defensa militar

y la seguridad interna como una de las obligaciones principales del Estado con la

finalidad de lograr el avance de ideologías socialistas promovidas por la URSS prin-

cipalmente en países latinoamericanos (Buitrago, 2003; p.75).

8 El término crisis civilizatoria corresponde a la reflexión realizada por el autor en

cuanto a la degradación social y la formación de condiciones precarias e inseguras

para ciertos sectores de la población. Así estos flujos migratorios buscan satisfacer

sus necesidades en la inmigración, sin embargo, el no tener un respaldo documental

crea un nuevo nivel economía subterránea donde la construcción del “otro” es la

pobreza y la exclusión.

De forma complementaria a lo anteriormente manifestado, este ré-

gimen de regulación dicotómico (ciudadanos e inmigrantes), tiene su

antecedente en la configuración de normas con una carga nacionalista,

como por ejemplo extranjeros o inmigrantes están sometidos a cumplir

con un sinnúmero de requisitos para poder ingresar o residir en el país.

Así, el Estado determina el aparataje burocrático y normativo bajo el

sistema de “sospecha de peligro o potencial amenaza”, ya que dichos

formalismos responden a la función de prevención en sentido primario

de la seguridad nacional (Brandariz y Fernández, 2010; p.274).

Es así que la forma reaccionaria del Estado se encuentra en la securi-

tización de la actividad migratoria irregular. A partir de la instrumen-

talización de la doctrina de la seguridad nacional como mecanismo

de regulación del flujo migratorio y neutralización de actividades cri-

minales trasnacionales (Joao, 2012; p.591). De ahí que, el modelo pro-

teccionista y de sustentabilidad estatal frente al crimen se configura a

partir de ciertos niveles de afectación a la seguridad colectiva u orden

público, derivando de aquello, la criminalización del fenómeno migra-

torio, instrumentalizado como herramienta de combate para delitos

como el terrorismo, narcotráfico, crimen organizado, etc.

Debido a lo anteriormente mencionado, en cuanto a la evolución y

especialización de nuevas formas de criminalidad en la globalización, el

inicio de este proceso de securitización se fundamenta en la combina-

ción del modelo estatal trasnpersonalista con el cambio de paradigma

de la política criminal (Valencia, 2007; p.173). Puesto que dicha trasfor-

mación resulta de la premisa siguiente: la afectación a ciertos bienes

jurídicos no es la misma, existen cierto tipo de delitos que causan más

impacto al conglomerado social, por lo que la lógica estatal es combatir

este fenómeno de forma proporcional al daño (Paiva, 2009; pp.6-7).

De lo dicho, este tipo de identificación y señalamiento del enemi-

go se enfoca al objetivo de proteger esos bienes jurídicos supraindi-

viduales; y como plus, la actividad gubernamental cumpliría con su

obligación de brindar un ambiente seguro a sus habitantes; a la par de

generar un escenario libre de violencia y conflicto para el ejercicio

de derechos y libertades fundamentales (Frankenberg, 2014; p.156).

Entonces, como resultado de aquello, la habilitación del derecho penal

del enemigo combinado con el método proteccionista derivado de la

seguridad nacional, maximiza el estereotipo de peligrosidad intensifi-

cando la exclusión de ciertos grupos, siendo el caso de los inmigrantes

ya que estos personifican la amenaza hacia la seguridad nacional y el

orden público (Cancio Melia y Sánchez, 2006; p.67).

Una vez especificado el escenario de la política securitista que ha sido

adoptada por la mayoría de Estados, en cuanto a la intervención del de-

recho penal como mecanismo de gestión de riesgos e identificación de

posibles peligros para la seguridad nacional (Vite, 2013; p.100). Cabe

destacar la antesala que explica la razón por la cual la política criminal

estatal ha identificado a este enemigo externo en la inmigración.

En inicio este cambio de paradigma y la inclusión de la seguridad

nacional como bien jurídico supraindividual, se basa en la verifica-

ción de la afectación a los elementos de dicho bien por parte de este

nuevo enemigo externo el cual amenaza a la subsistencia del contrato

social y su armonía (Suárez, 2012; p.112). De esa manera la activación

de la criminalización de la migración, se debe en primer lugar, a la

detección de una amenaza ya sea externa o interna que afecte a la ins-

titucionalidad estatal y los intereses nacionales compartidos por sus

ciudadanos (Sagastegui, 2015; p.133).

Otro de los elementos en la afectación a este bien jurídico protegido

se refiere a los intereses nacionales, los cuales son el reflejo de los

valores de un determinado Estado (Sagastegui, 2015; p.133). Así estos

manifiestan la ideología y propósitos uniformes que comparten cada

uno de sus habitantes. En razón de aquello el migrante se consolida

como enemigo del Estado y de la sociedad cuando se exterioriza como

un agente externo que amenaza a dichos interés y a la política nacional

formada (Herrera-Lasso y Artola, 2011; pp.20-21). Por consiguiente,

la reacción defensiva del Estado es el de devolver el orden estatal a

través de sanciones en materia de movilidad humana, es así que se

aplican medidas como la deportación o la expulsión. Ya que si estos

agentes de amenaza externa, se manifiestan como un desafío al sis-

tema gubernamental y al ordenamiento jurídico, inmediatamente se

convierte en una amenaza para los cimientos del Estado y el contrato

social (Paz-Mahecha, 2010; p.310). En conclusión, el ordenamiento

normativo adopta un rol de salvaguardar este conjunto de intereses

nacionales, enmarcando la enemistad estatal al nivel de una norma

positiva y así legitima la criminalización de la migración y la relaciona

directamente con la delincuencia e inseguridad (Vélez, 2008; p.95).

Esta noción de justificación defensiva del Estado a partir del orde-

namiento normativo, ha dado paso a que los inmigrantes sean detec-

tados como fuentes de peligro; y a su vez, como individuos que no

encajan y desafían a las expectativas y valores sociales recogidos. Por

lo que su trato excluyente y criminalización adopta lo esgrimido por el

catedrático Miguel Polaino Navarrete (2006) en lo relativo al Derecho

penal del Enemigo, refiriéndose a lo siguiente:

La norma tiene un rol de indicador social, de expectativas sociales

y por lo tanto un conglomerado de garantías a cargo del Estado. La

norma entonces cumple, desde una perspectiva comunicacional los

siguientes roles:

a. Institucionalización de las expectativas sociales: la norma

manifiesta por sí misma las expectativas de determinada sociedad,

ya que, autónomamente, la expresión legislativa de la voluntad del

soberano en cuanto a la forma de regulación que permitirán, en un

determinado contexto y realidad alcanzar la armonía social.

b. Orientación de conductas: la norma orienta y encamina al ciu-

dadano por donde esta desea, con el fin de que sigan sus patrones y

lineamientos, actitud que es la única que garantiza que se cumplan

las expectativas sociales (p.2).

A causa de ello, la forma de defensa del Estado se basa en la comuni-

cabilidad de las normas como ente que determina y guía a la conducta,

para que a partir de dicha orientación se conformen las expectativas

y valores sociales que posibilitan la subsistencia pacífica del contrato

social (Jakobs,1997; pp.298-299. Por tal razón si un enemigo o agente

externo, rechaza estas expectativas sociales y además de aquello se

consolida como una fuente de peligro para la seguridad nacional, ne-

cesariamente acarrea una consecuencia jurídica, que para el caso es la

pena (Rodríguez, 2014; p.146).

A partir de este factor de desafío de las exceptivas sociales, en cuan-

to identificación de fuentes de peligro para la seguridad nacional, el

proceso de securitización de la inmigración facilita esta política reac-

tiva del Estado. Pues el inmigrante consolida la imagen colectiva de

amenaza a la identidad y la armonía social, reforzando la percepción

de inseguridad subjetiva de los ciudadanos, así Bauman (2005) se re-

fiere al estereotipo de la amenaza y el señalamiento de enemigos so-

ciales bajo el siguiente esquema:

La incertidumbre que permea nuestro presente, en particular la

falta de seguridad en todos los niveles, cambia nuestro modo de

vida, e influye sobre nuestra disponibilidad –o reticencia- a in-

teractuar con seres humanos con socializaciones diferentes, que

hasta hace poco no podían viajar con tanta facilidad y no eran per-

cibidos como una amenaza para la sociedad (p.8)

Es así que, la configuración de peligrosidad en la población migran-

te en situación irregular, inmediatamente los convierte en individuos

que irrumpen el orden establecido y rechazan las expectativas socia-

les construidas. Y demás de ello, al constituirse como una institución

de peligro y riesgo ya no son parte de la sociedad y por tanto deben ser

excluidos -si no eliminados- para restaurar la vigencia de la norma y

el pacto social en sí (Jakobs,1996; p.192). A efecto de lo anteriormen-

te manifestado la crimigración encuentra su génesis al consolidarse

como un fenómeno minimizado en lo siguiente:

La crimigración ha conducido a la criminalización de conductas

bajo el pretexto de evitar los posibles atentados terroristas y ha gene-

rado más de una confusión, entre: entrada/estancia ilegal/irregular y

comisión de delitos (Joao, 2012; p.597).

Con lo analizado anteriormente este fenómeno criminalizador de la

migración se desarrolla en dos niveles:

Primero, la determinación del “o “enemigo a nivel social, a causa

de la oposición a los intereses y valores nacionales recogidos en el

conglomerado, dando lugar a que se identifique un trato excluyente y

discriminaría aquellos individuos que no manifiestan una garantía de

adaptación al orden normativo del Estado al que han emigrado.

En segundo lugar, se evidencia la enemistad y peligrosidad de los

inmigrantes a nivel estatal al exteriorizarse estos como elementos

desestabilizadores del pacto social en cuanto a la afectación del bien

jurídico supraindividual, la seguridad nacional u el orden público. Por

lo que, al concretar este factor de amenaza hacia la institucionalidad

estatal, necesariamente la política criminal debe reaccionar de mane-

ra más drástica con este sector. Y como resultado de aquello se obtiene

un proceso de securitización en la migración irregular categorizando

a estas personas como individuos directamente asociados actividades

delictivas y que representa un peligro para el orden y la paz pública.

En este orden ideas la relación de la doctrina de la seguridad nacio-

nal y la expansión del derecho penal en protección de bienes jurídicos

supraindividuales como el orden público (Zamora, 2006; p.132), re-

sulta en un proceso de securitización de la movilidad humana. Es por

eso que se adoptan técnicas estatales restrictivas en la inmigración,

retrocediendo al fenómeno securitario adoptado por EE. UU después

del atentado a las torres gemelas sucedido el 11 de septiembre de 2001,

el cual evidentemente engloba esta relación de la migración de grupos

religiosos -en el caso del islam- con la delincuencia y el terrorismo

(Campederrich, 2007; pp.50-52).

Es así que la excesiva política proteccionista y de “lucha contra el

terrorismo” materializado de manera integral en la técnica del pro-

filing crime

, vigila a cada uno de los habitantes y además crea un es-

pectro de control y sistema de sospecha ante potenciales terroristas

o amenazas (Pérez, 2013; p.296). Todo esto fue posible a través de la

implementación del cuerpo normativo conocido como Patriot Act

, la

cual se refleja como una aplicación arbitraria e ilegítima del sistema

punitivo, incluso llegando a suprimir garantías y libertades básicas,

solo por el hecho de personificarse como un “peligro” por cuestiones

ideológicas, religión, condición social y situación irregular en el caso

de la movilidad humana (Palomo, 2016, p.945).

Desde entonces, la identificación de fuentes de peligro en primera

instancia se caracteriza por la detección de personas extranjeras o in-

migrantes residiendo en un país, para luego pasar al segundo nivel: la

categorización a partir de su situación de movilidad humana. En ese

contexto aquellas personas que se encuentran en el país con un pasa-

porte y de forma posterior han retornado, que es el caso de los turis-

tas, no se insertan en este régimen de sospecha, ya que estos eventual-

mente regresan a su país de origen (Joao, 2012; p.597). La controversia

9 Término en inglés utilizado para construir perfiles de posibles criminales o delin-

cuentes en base a ciertos patrones de conducta con la finalidad de consolidar un

sistema de sospecha que convierta al sujeto determinado en un peligro potencial

para la seguridad nacional. Esta técnica fue utilizada por el FBI después del atentado

a las torres gemelas el 11 de septiembre de 2001.

10 Es una ley que confiere poderes amplios e inusuales en un régimen de emergencia

y amenaza a la seguridad nacional, a través de poderes ejecutivos a estructuras ope-

rativas de control y a los servicios de intelligence. En un inicio se promulgó como

una ley especial para el tratamiento del terrorismo, pero en realidad el documento

ofrece una gama de posibilidades en el ámbito penal (Varvaele, 2007; p.12).

se da al momento en que existe el fenómeno de migración forzada, tra-

yendo olas migratorias que tuvieron que abandonar su país de origen

por cuestiones económicas, conflictos armados o golpes de Estado, así

estas personas que han dejado su patria, adquieren en el país receptor

la categoría de inmigrantes ilegales o irregulares (Joao, 2012; p.599).

Si a esta situación de ilegalidad, se le suma el factor pobreza de las

personas que se encuentran en estas olas migratorias, como en el caso

de América Latina; y específicamernte el caso venezolano, la reacción

estatal de defensa a la seguridad nacional es palpable al momento de

tener una cultura de enforcement law en materia de movilidad huma-

na, visibilizada en el reforzamiento de los requisitos de entrada y re-

sidencia del país (Domenech, 2015; p.192). La causa principal de esta

tendencia es la asociación de inmigración con la delincuencia, y por

tanto el ordenamiento jurídico se convierte en un arma de fichaje de

sospechosos e individuos peligrosos con el objetivo final de aplicar un

sistema punitivo de tipo simbólico y populista que se presenta como

panacea de la inseguridad y la violencia.

1.4. Populismo Penal en el sistema jurídico ecuatoriano

Una vez establecidos los mecanismos formales –que la sociedad es-

tablece para la protección de valores e instituciones– estos se refle-

jan en la construcción de cuerpos normativos que por su naturaleza

positiva son aplicables dentro del contexto de control y prevención.

Estas normas tienen la función de regular el marco de interacciones

sociales dentro del plano intersubjetivo de la realidad social y con-

tribuir con el proceso dialéctico de civilización al cual nos vemos

sometidos como individuos.

Dentro de estos mecanismos jurídicos, el Derecho Penal surge como

un mecanismo de ultima ratio para garantizar la vida en sociedad es-

tableciendo conductas y comportamientos susceptibles de sanción

dentro de un catálogo rígido de normas positivas, que ven su origen

–al menos ideológico– dentro de la dogmática penal.

Así mismo, encontramos normas jurídicas con origen fundamenta-

do en argumentos de índole política que se formulan como una apa-

rente respuesta sistematizada a un problema social de relevancia tem-

poral en un contexto político determinado generando una expansión

del fenómeno punitivo dentro de la sociedad.

En este sentido, para Rodríguez este conjunto de normas jurídicas

se constituye como un placebo social cuya finalidad es brindar la sen-

sación de seguridad a la sociedad son aplicados de forma demostrativa

(2013, p.63). Esta determinación normativa de índole política ha sido

denominada como Derecho Penal Simbólico por la doctrina. Para el

criminólogo Baratta se define como una aparente sensación de segu-

ridad en el ordenamiento jurídico obviando a la realidad social en si

misma (1991, p.53).

Si bien este tipo de normas jurídicas se fundamenta –primordialmen-

te– en argumentos políticos, comparten la instrumentalidad formal de la

norma positiva penal. Es decir que tiene la misma estructura normativa

y fuerza coercitiva que las normas penales jurídicamente construidas.

Es así que, el problema generado por el Derecho Penal Simbólico

radica en que la solución brindada a un injusto penalmente relevante,

es aparentemente eficaz por cuanto se muestra como una figura “so-

lida” en la lucha contra la delincuencia y el fenómeno delictivo (Ce-

sano, 2004, p.25). Entonces, a nivel dogmático, como una respuesta a

la necesidad punitiva de la sociedad se formula a partir de la premisa

punitiva determinada por el conjunto de prerrogativas morales del

conglomerado social (Gloeckner y Ramos, 2017, p.253).

En este orden de ideas, la implementación de un argumento político

dentro de la construcción normativa de índole penal, representa una

expansión del poder punitivo por cuanto el ejercicio de criminaliza-

ción primaria responde a un interés político determinado eliminando

la naturaleza abstracta de este proceso.

Por tal razón, en el Ecuador, la expansión del poder punitivo y la pre-

sencia del Derecho Penal Simbólico, han llegado a determinar nuevos

enemigos en el contexto social, trascendiendo la barrera impuesta por

la norma positiva de carácter penal hacia la norma positiva migratoria.

En este sentido el imaginario establecido de la criminalidad extranjera

refuerza el estereotipo criminalizador del extranjero mediante la im-

posición de ideologías fundadas en el miedo (Gloeckner y Ramos, 2017,

p.254), las cuales son reafirmadas por los medios de comunicación.

Este modelo discursivo criminalizador –de origen político– se re-

fuerza estructuralmente por la acogida de discursos securitistas he-

terogéneos que limitan los derechos establecidos en el marco cons-

titucional de derechos por cuanto se reducen condiciones jurídicas

inherentes de las personas extranjeras bajo el aparente discurso de

seguridad propio de política criminal previamente establecida.

Bajo esta lógica, los modelos discursivos que permiten la expan-

sión del Derecho Penal se constituyen en una realidad política que se

articula a si misma mediante el enemigo (Gloeckner y Ramos, 2017,

p.276) como elemento cohesionador del fundamento jurídico y el fun-

damento político de las normas penales puramente simbólicas

Para finalizar, esta incoherencia estructural del sistema penal ecua-

toriano, permite establecer puntos de quiebre entre el Estado de De-

recho y el Derecho Penal puesto que la ampliación del poder punitivo

a ámbitos no penales implica un detrimento de derechos a los ciuda-

danos y de los extranjeros generando controversia tanto en el ámbito

nacional como internacional

1.4.1. Lawfare en el sistema penal ecuatoriano: Migración venezo-

lana a Ecuador

Las relaciones de la delincuencia con la inmigración a causa de las

nuevas formas de criminalidad han generado un ambiente de inse-

guridad y violencia, las cuales se han establecido como una forma de

alarma colectiva. Por tal razón el mecanismo reaccionario del Estado

ante esta perspectiva colectiva de inseguridad corresponde a la for-

mación de una legislación de emergencia para aplacar la demanda so-

cial y así crear una imagen de orden y seguridad (Diez, 2005; p.7).

11 Con el contexto de la sociedad de riesgo desarrollado en líneas anteriores, se eviden-

cia una suerte de expansión del Derecho Penal, el cual pasa a intervenir en nuevos

ámbitos de protección, dejando de lado esta aplicación de última ratio y pasando a ser

un derecho penal de gestión de riesgos y minización de peligros futuros (Silva, 2001;

pp.95-97). A ejemplo de esta intervención en en el ordenamiento juridico ecuatoria-

no referente a libre movilidad humana el Derecho Penal actua como un instrumento

de fichaje para las personas extranjeras, tal como se evidencia el art. 61 del Codigo

Orgánico Integral Penal, ya que este prohibe de manera expresa el retorno al territo-

rio por un lapso de diez años de una persona que ha cumplido una pena en el Estado

Ecuatoriano; de modo que la natureleza de esta norma actúa en doble vía primero la

expulsión del territorio y luego la prohibición de retorno al mismo con la finalidad de

minimizar el riesgo de una potencial amenza en el sujeto infractor.

En razón de aquello, la respuesta del Estado ha sido la criminaliza-

ción, en este caso de la ola migratoria venezolana, la cual se ha inser-

tado en el país como uno de los flujos migratorios más grandes a nivel

de Latinoamérica (Picq, 2017; p.120). Al ser este un grupo poblacional

migratorio vulnerable, ya que estas personas han salido de su país de

origen por cuestiones de inestabilidad política y económica, conso-

lidando su estancia en el país receptor muchas veces en calidad de

refugiados (Centro de Derechos Humanos PUCE , 2018; p.4). Enton-

ces al adquirir dicho estatus jurídico, los Estados receptores tiene la

obligación de crear condiciones de acogimiento, acceso (territorial y

servicios básicos), acompañamiento y registro. Todo esto con base en

lo establecido en la nota de orientación sobre el flujo de venezolanos

emitida por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas (2018) en

cuanto a la inclusión de estándares mínimos que deberían garantizar-

se a nivel comunitario:

a) Legalidad: los requisitos y los procedimientos para la aplicación de

estos mecanismos deberían definirse y articularse bajo la legislación

nacional. El ACNUR insta a los Estados a garantizar que las personas

que se beneficien de estos mecanismos se les expida un documento

oficial reconocido por todas las autoridades gubernamentales.

b) Accesibilidad: los mecanismos pertinentes deberían ser acce-

sibles a todos los venezolanos, independientemente de la fecha de

entrada al país de acogida. Esto significaría que no debería haber

costos asociados con la solicitud de este mecanismo o solo costos

mínimos, y que estas solicitudes se deberían aceptar en varios lu-

gares del territorio para garantizar que los costos de transporte no

sean prohibitivos. Además, ni la entrada/presencia irregular ni la

falta de documentos de identidad serían vistos como una razón vá-

lida para denegar el acceso a dicho mecanismo.

c) Acceso a los derechos básicos: los mecanismos basados en la

protección también podrían garantizar el acceso a los servicios

básicos y a los derechos fundamentales, en igualdad de condicio-

nes con otros ciudadanos extranjeros que son residentes legales

en el territorio del Estado, de conformidad con las Directrices del

ACNUR sobre protección temporal o acuerdos de estancia. Estos

derechos incluyen: 1) acceso a la atención médica; 2) acceso a la

educación; 3) unidad familiar; 4) libertad de circulación; 5) acceso

a albergue, y 6) el derecho al trabajo. Estos derechos se garantiza-

rían de manera igualitaria y no discriminatoria.

d) Garantías de no retorno: en vista de la situación actual en Ve-

nezuela, el ACNUR hace un llamamiento a los Estados para que

les garanticen a las personas beneficiarias de estas formas com-

plementarias de protección, protección temporal o acuerdos de

estancia, visados o mecanismos migratorios laborales que no sean

deportados, expulsados, o de cualquiera otra manera forzados a re-

tornar a Venezuela, de acuerdo (2-3).

De ahí que, el Estado ecuatoriano al abrir sus fronteras a la mayoría de

inmigrantes venezolanos aparentemente ha cumplido con lo establecido

en este instrumento internacional además de Estatuto de New York de

1967 sobre Refugiados, acatando los compromisos internacionales de

acceso y acogimiento. Sin embargo, ha descuidado una de las aristas de

este compromiso internacional, que es el acceso a derechos básicos en

lo referente a la protección y optimización de derechos fundamentales

como la igualdad de condiciones incluso en su condición de extranjero.

Una vez contextualizado el estatus jurídico y las garantías de los mi-

grantes venezolanos en calidad de refugiados, el Ecuador ha adopta-

do estos estándares internacionales incluso en su normativa interna.

Pero a raíz de la maximización de población inmigrante irregular y sin

ocupación laboral estable, la lógica estatal en materia migratoria ha

sido la de asociar dicha desocupación y situación irregular con la po-

sible comisión de delitos o su vez con la transferencia de actividades

delictivas a un territorio en particular, en este caso el Ecuador. Este

hecho produce la crimigración en total contradicción con las garantías

y derechos fundamentales de los inmigrantes.

La suma de factores como: desocupación, situación de migración

irregular y un sistema económico precario por parte del país receptor,

dan lugar a que se cree una estructuración de tratamiento excluyente

a la población migratoria, en la cual estas personas son el foco princi-

pal de la sospecha de cometimiento de delitos y la causa de la falta del

empleo en el Estado receptor.

En ese sentido se evidencia el primer peldaño de este proceso se-

curitario en cuanto a la activación de la alarma social, al momento en

que el colectivo poblacional señala al extranjero como principal causa

de problemas sociales como desempleo e incremento de la delincuen-

cia. Por tanto, la demanda social hacia la estructura gubernamental

para solucionar este problema de inseguridad desemboca en la utiliza-

ción de la doctrina jurídica del Lawafare, la cual consiste en la utiliza-

ción del Derecho como herramienta o como un elemento más del que

las fuerzas de coacción estatales generalmente las fuerzas armadas y

fuerza pública, para la consecución de objetivos particulares (Suber-

viola, 2017; pp.190-191); en este caso, la eliminación de la violencia e

inseguridad acarreada por la ola migratoria venezolana.

Como se puede apreciar esta doctrina generalmente tiene una con-

notación negativa ya que busca interponer demandas sociales que

pretenden “solucionar” problemas a corto plazo (Suberviola, 2017;92).

Así el gobierno ecuatoriano ha desafiado a estos compromisos inter-

nacionales al utilizar este mecanismo de Lawfare como una respuesta

simbólica hacia el problema de inseguridad e incremento de actividad

delictual en los últimos años (Tracthtman, 2016; p.262).

En ese contexto lo que se pretende es buscar nuevos sectores que

funcionan como “chivo expiatorio” en el creciente fenómeno de inse-

guridad, por medio de dicha legislación de emergencia. Es así como se

legitima la intervención de un Derecho Penal como herramienta para

la gestión de riesgos y la adopción de una técnica de combate contra

los migrantes que representan un problema gradual para la seguridad

nacional (Sanchéz, 2001, 128).

De tal forma que, con lo anteriormente mencionado, el Lawfare ha

facilitado la difusión de una ideología de la exclusión y la discrimina-

ción, con la aceptación de un discurso securitario del bien común. Es

decir, un discurso propagandista en la eliminación de este potencial

peligro (inmigrantes venezolanos) que posibilitará el alcance de una

sociedad más segura y libre de delincuencia. Bajo esta lógica de pre-

servación de la seguridad nacional la idea un sector político es vista

como lo políticamente aceptado y correcto dentro de un Estado de

Derecho cuando es todo lo contrario, ya que justifica un régimen arbi-

trario de manipulación legislativa.

Un claro ejemplo de aquello, es el caso venezolano y las relaciones

internacionales de Ecuador con el mismo, que han materializado di-

cho fenómeno al momento en que instituciones facultadas para regu-

lar el tema de movilidad humana y la recepción de refugiados en el

país, como lo son: el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad

Humana, el departamento de Migración y la Cancillería, han adop-

tado un funcionamiento de manipulación del ordenamiento jurídico

con una clara omisión a los estándares internacionales acordados e

incluso la normativa constitucional. Esto se refleja en la política pú-

blica en la que se hizo obligatorio la presentación del pasaporte por

parte de los venezolanos para ingresar al Estado ecuatoriano y la cual

fue ratificada por el Ministerio de relaciones Exteriores y Movilidad

Humana, mediante acuerdo ministerial No.000242 de 16 de agosto de

2018 en la que se acordó establecer como requisito previo al ingreso

del territorio ecuatoriano la presentación del pasaporte.

Es así que, en este caso en particular, se presenta una clara vulne-

ración a los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador,

además de la directa inobservancia del derecho a migrar establecido

en el art. 40 de la Constitución. De modo que, al exigir este requisito

de presentación de pasaporte en la frontera, manifiesta la institucio-

nalización de la política excluyente y discriminatoria al considerar a

las personas inmigrantes como ilegales por su condición migratoria

(Constitución de la República del Ecuador, 2008; art.40).

Además de lo mencionado, otra muestra de esta manipulación nor-

mativa se evidencia en la omisión de lo estipulado en la Ley Orgánica

de Movilidad Humana, que en su art. 84 dictamina que para el ingreso

y salida del territorio nacional los ciudadanos de la región sudamerica-

na pueden ingresar y circular en el territorio ecuatoriano presentando

solamente su documento de identificación nacional (Ley Orgánica de

Movilidad Humana, 2017; art. 84).

Por todo lo expuesto, es posible identificar una política migratoria

contraria al marco constitucional vigente, a través de el discurso se-

curitario y proteccionista de la seguridad nacional con atención al res-

guardo de fronteras y la restricción a la libre movilidad humana como

derecho fundamental. Así, se habilita la construcción de un discurso

simbólico neopunitivista que legitima actuación del gobierno ecuato-

riano al manejar riesgos y posibles actividades delictivas mediante la

limitación y vulneración en el derecho a migrar, en pocas palabras esta-

blecer un régimen diferenciado a estas personas por el simple hecho de

su condición de inmigrantes; y por ende, fuentes potenciales de peligro.

2. CONCLUSIONES

La sociedad de riesgo es producto del elemento del aprovechamien-

to por parte de nuevas formas de criminalidad sobre las herramientas

facilitadoras de la globalización: como supresión de fronteras, inter-

cambio comercial a nivel mundial y movilización de ideologías y cul-

tura en la aldea global. Creando una situación de inseguridad insoste-

nible e incontrolable en el sistema Estatal.

La reacción estatal en el desarrollo de la política criminal a partir de la

sociedad de riesgo se enfoca a la creación de condiciones que permitan

neutralizar nuevos fenómenos criminales como objetivo para la optimi-

zación de la seguridad ciudadana y el ejercicio de libertades individua-

les, incluso si aquello significa criminalizar ciertos sectores y conductas

bajo el discurso de preservación estatal.

La construcción de valores, intereses y expectativas sociales acep-

tadas por todo el conglomerado social se postivizan mediante el orde-

namiento jurídico, y al adquirir la fuerza normativa en una institución

jurídica, categorizan lo socialmente aceptado y la determinación del

“otro” o enemigo en el contrato social.

El enemigo es resultado de este imaginario social que deriva del re-

chazo hacia estos valores y expectativas sociales, y por tanto el este-

reotipo de fuente potencial de peligro se legitima al momento en que

el ordenamiento jurídico lo identifica como tal a través de un trata-

miento punitivo diferente.

La esteriotipización criminalizante resulta de un proceso derivado

de la criminalización secundaria, ya que refuerza la selectividad de

individuos potencialmente peligrosos, no por las acciones delictivas

que puedan llegar a materializar, sino más bien por la capacidad lesiva

simbólica hacia el contrato social.

La manifestación de este enemigo en el derecho, específicamente

en el derecho penal y migratorio, resulta de la categorización de las

personas inmigrantes como amenaza por el hecho de ser extranjeros,

siendo un peligro para seguridad nacional. Así la expansión del de-

recho penal en la sociedad de riesgo flexibiliza y admite un régimen

penal diferenciado entre ciudadanos y extranjeros.

La criminalización de la migración resulta de un proceso de secu-

ritización que pretende controlar el flujo migratorio activando una

política excluyente hacia los inmigrantes como principal causa en el

aumento del crimen, violencia e inseguridad, en especial en los flujos

masivos como en el caso venezolano.

La crimigración habilitó la categorización de la migración irregular o

migración forzada como una fuente de peligrosidad potencial, al contex-

tualizar a este fenómeno como un factor de desestabilización, desafío y

rechazo hacia el contrato social; por ende, los inmigrantes (otros) son

considerados como enemigos que deben ser excluidos del sistema social.

La selectividad de criminalización enfocada a los inmigrantes -en

en caso de venezolanos- responde a la habilitación del Derecho Penal

Simbólico como una respuesta aparentemente eficaz ante nuevas for-

mas de criminalidad y la demanda social de la población en la imple-

mentación de políticas de seguridad y eliminación de la delincuencia.

La convergencia entre crimigración y la protección de la seguri-

dad nacional en grado de preservación estatal es posible a través de

la utilización de la norma como medio de combate (Lawfare). Con la

finalidad de concretar este placebo social de seguridad mediante la

utilización del Derecho como mecanismo directo en la eliminación

de la fuente de amenaza como en el caso particular analizado de la

población venezolana.

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Recibido: 15 de septiembre de 2018

Aceptado: 24 de noviembre de 2018

Dr. Alex Valle Franco, PhD: Docente titular del Instituto de Altos

Estudios Nacionales. Doctor en Derecho (PhD, 2016) por la Universi-

dad de Bremen (Exzellenz Universität) Alemania, Profesor titular de

la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y profesor titular del

Instituto de Altos Estudios Nacionales, Quito- Ecuador

Correo electrónico: alex.valle@iaen.edu.ec.

Felipe Rodríguez Estévez : Investigador jurídico independiente

Correo electrónico: feliperod1694@gmail.com

Rosa Bolaños Arellano: Investigador jurídico independiente

Correo electrónico: rosiandre0795@gmail.com