Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
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Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del
derecho civil?
Una discusión del libro “The Code of Capital” de
Katharina Pistor
1
National wealth and private poverty through civil law?
A discussion of Katharina Pistor’s book
“The Code of Capital”
Hans-Bernd Schäfer
2
*
Bucerius Law School
Ciudad:
Hamburgo
País:
Alemania
Santiago Dussan
3
Pontificia Universidad Javeriana
Ciudad:
Santiago de Cali
País:
Colombia
Artículo Original (Recensión)
RFJ, No. 12, 2022, pp. 194 - 233, ISSN 2588-0837
Recension de Pistor, Katharina, The Code of Capital: The Code of
Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality, Princeton, 2019,
320 pp., ISBN 0691189439.
Review of Pistor, Katharina, The Code of Capital: The Code of Capital:
How the Law Creates Wealth and Inequality, Princeton, 2019, 320 pp.,
ISBN 0691189439.
1
Este artículo se basa en una publicación de la autora, Katharina Pistor,
en alemán:
Nationalreichtum und private Armut durch Zivilrecht? Rabels
Zeitschrift, 85 Oktober 2021
. En el mismo número se encuentra su
respuesta:
Recht und
Ökonomie
im Spannungsfeld verschiedener Schulen,
Eine Replik auf Hans-Bernd Schäfers Buchbesprechung
.
2 *Agradezco a Claus Ott, Peter Behrens y a Thilo Kuntz por aportarme
importante información. Todos los errores son del lastre del autor.
3 Autor corresponsal.
DOI 10.26807/rfj.vi11.442
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PALABRAS CLAVE
: riqueza, capital, derecho civil, propiedad
privada, pobreza, codificación.
KEY WORDS
: wealth, capital, civil law, private property,
poverty, codification.
INTRODUCCIÓN
4
Katharina Pistor (2019; 2020), quien terminó sus
estudios de derecho y de doctorado en Alemania, es profesora
de derecho comparado en la Universidad de Columbia, Nueva
York. Es una científica reconocida internacionalmente, la cual
se sirve de métodos económicos, de las ciencias sociales y
empíricos para adelantar sus investigaciones en derecho y en
derecho comparado. Como tesis central de su libro, afirma
que, junto con su creciente globalización, el derecho privado
favorece los intereses de los más ricos; y que hace posible la
“dominación a través del derecho”
(Pistor, 2019, p. 205)
en vez
posibilitar el imperio del derecho.
Ella afirma que las reglas del derecho de los contratos,
del derecho empresarial, del de insolvencia, del de propiedad y
del derecho internacional privado cobran una especial relevancia
en este sentido. A través de dichas reglas, según la autora, se
determina, o “codifica,” la posesión tanto de los recursos como
del capital, de tal forma que se generan tanto creciente riqueza,
como desigualdad. Además de formular propuestas de política
jurídica, el libro intenta entender, desde una perspectiva
jurídica, algunos desarrollos económicos inquietantes como la
crisis de Lehamn; la creciente desigualdad; y el rezago de los
salarios detrás de los desarrollos económicos en los EEUU y en
otros países industriales.
4 Nota del traductor: En el texto original, se utilizan los términos en alemán
“Kodierung,” “Neukodierung” y “Umkodierung.” Se ha decidido traducir
estos términos como “codificación,” recodificación” y transcodificación”
respectivamente.
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La edición que fue publicada en inglés en 2019 ha sido
discutida ampliamente y ha recibido generalmente reseñas
positivas
(Häring, 2019; Jafri, 2019; Vatiero, 2020)
. En particular,
este escrito es crítico del libro. No pone en duda reflexiones
importantes del mismo. Sin embargo, pone en cuestionamiento
varias de las hipótesis y afirmaciones presentadas en él.
1. Los abogados al servicio de clientes con grandes riquezas
como motor del desarrollo del derecho
Predominantemente en Estados del
common law,
como EEUU y Gran Bretaña, mas no exclusivamente en estos,
se presenta la situación en la que ciertos abogados, que se
encuentran al servicio de codificar los intereses de sus clientes
con grandes riquezas, desarrollan nuevas figuras jurídicas,
dejan que sean confirmadas por los jueces, para después
reclamar su recodificación a través del monopolio estatal de la
fuerza. El significado extraordinario de los abogados al servicio
de clientes con grandes riquezas para el desarrollo del derecho
tiene, como lo muestra Pistor, una larga tradición. Esto amerita
ser elaborado claramente.
La cita hecha por Pistor
(2019)
, de un discurso de
Lord Campbell en la Cámara de los Lores en 1851, puede ser
el lema de la obra completa. “
There is an estate in the realm
more powerful than either your Lordship or the other House of
Parliament and that
[is]
the country solicitors
” (
p. 158).
Como
lo muestra la autora, los abogados fueron los que siempre
resultaron aumentando la riqueza de la aristocracia rural al, en
los términos de Pistor, recodificando los derechos de propiedad;
y teniendo éxito frente a las cortes. Esta percepción contradice
la opinion general, según la cual el derecho constituye un
marco normativo para los actores económicos; que dicho marco
normativo describe las reglas del juego; y que en Alemania se
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sostiene en alta estima por parte de los representantes de la
Escuela de Friburgo
(Stoetzer, 2001, pp. 208–214)
.
Según afirma Pistor (2020), son de hecho los mismos
intereses de los actores con grandes riquezas los que determinan
y continuanemente modifican en su favor las reglas del juego
con ayuda de inventivos abogados. Esto contradice la teoría de
la elección pública, la cual destaca la influencia de poderosos
grupos de interés en el proceso legistivo parlamenario; que de
manera correspondiente se mantiene escéptico frente a la ley
estaturaria; y que ve representada la racionalidad económica en
la jurisprudencia.
Pistor demuestra el caracter incompleto de esta teoría
y no comparte la hipótesis fundamental de Richard Posner de
la superioridad de la tesis de maximizar el bienestar económico
por medio del derecho privado de los jueces, siendo comparable
con el derecho parlamentario o legislativo
(Posner, 1979, pp.
485–508, 2014; Rubin, 1977, p. 51, 1982, pp. 205–244)
. Las
cortes independientes se encuentran en una situación difícil
cuando las familias con grandes riquezas, o las empresas,
financian a ciertos abogados, que a su vez son maestros de la
recodificación, que impugnan cada caso relevante a través
de varias instancias y que pueden monopolizar la discusión
jurídica.
La hipótesis de Pistor es interesante y es un impulso
intelectual. Sin embargo, se encuentra tan solo parcialmente
fundamentada. Para la recodificación de normas jurídicas, las
cuales resultan en modificaciones de capacidades sobre ciertos
recursos, no son suficientes los abogados. Sus sugerencias
deben ser confirmadas como normas jurídicas por cortes
independientes, porque, de lo contrario, se deja de un lado su
protección por medio del monopolio estatal de la violencia.
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Pistor señala en este contexto la internacionalización
del derecho, la cual viene acompañada de una pérdida de sig
-
nificado de las cortes y de los legisladores nacionales. Los co
-
dificadores del capital deberían buscar para sí algún país, en la
cual las cortes aceptaran sus recodificaciones sin reserva algu
-
na, para así poder aplicarlas en otros estados
(Pistor, 2019)
. Las
normas del derecho internacional privado ciertamente han lle
-
gado a ser más amigables frente a la aceptación del derecho ex
-
tranjero. Como consecuencia de ello, éste juega un rol cada vez
más grande en la realidad jurídica interna. Sin embargo, esto
tan solo puede explicar una parte de las deficiencias señaladas
por Pistor.
En primer lugar, la competencia entre normas jurídi
-
cas resultantes es usualmente beneficiosa, porque puede llegar
a evaporar normas nacionales fallidas, ineficientes o aquellas
normas que favorecen intereses parciales. Aclara Pistor, en se
-
gundo lugar, por qué los tribunales supremos pueden doble
-
gar las propuestas de los abogados codificadores, que solo re
-
presentan los intereses parcializados de sus clientes. Aquí no
se trata precisamente de Estados que son a su vez dictaduras
corruptas, sino de aquellos altamente desarrollados con cortes
independientes.
En tercer lugar, juega el derecho nacional (o el dere
-
cho de la Unión Europea) asimismo un papel importante. Pistor
debería aclarar por qué las cortes independientes en realidad
siguen a los codificadores, cuando sus propuestas son capaces
de generar riqueza en favor de sus clientes, siendo asumidos
los costos de ello por terceros. Finalmente faltan también aquí
diferenciaciones analíticas. Un ejemplo de ello es la sentencia
dictada en La Haya, en la que el consorcio petrolero Shell fue
obligado a indemnizar a unos agricultores nigerianos, cuyas tie
-
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rras de labranza fueron contaminadas debido a una fuga en un
oleoducto, lo cual fue a su vez posible por un ejercicio de
forum
shopping
. En Nigeria los agricultores no habrían tenido oportu
-
nidad alguna de haber conseguido esta indemnización. El
forum
shopping
no es solo un arma para los poderosos, sino que tam
-
bién lo es para los débiles (
Shell Nigeria Liable for Oil Spills in
Nigeria
, 2021).
5
Pistor (2019) señala en algunas partes, que creciente
-
mente se implementa el uso de tribunales de arbitramento para
la resolución de conflictos, que a su vez se establecen
ad hoc
por las partes y que no son independientes. Estas decisiones se
encuentran sometidas al orden público a través de la revisión
de las cortes estatales, con lo cual tan solo se puede impedir el
desarrollo de errores generales. Pero incluso cuando el derecho
extranjero pueda sobreponerse al derecho nacional, lo cual no
es el caso, permanece vacía la tesis del poder de los maestros
codificadores sin una teoría de decisión judicial que la funda
-
mente. El lector tiene la impresión, de que el derecho privado
sería hecho por las personas con grandes riquezas en los países
capitalistas, que incrementa al mismo tiempo sus riquezas y la
desigualdad dentro esos países.
Pistor habría tenido que presentar su tesis de una ma
-
nera más fuerte, porque esta es contraria a la teoría ampliamen
-
te difundida, según la cual el derecho de los jueces es superior
al derecho del parlamento, por tener aquel en consideración en
menor medida ciertos intereses parciales. Muchos autores en los
EEUU exaltan la independencia y estructura descentralizada las
cortes estatales. Pistor escribe, por ejemplo, que los maestros
codificadores crean para sus clientes el nuevo derecho (
They
often make new law,
2019, p. 160
). Cuestiones como por qué las
5 Desde 2015 se declaró competente la Corte de los Países Bajos.
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cortes estatales, contrario a cómo sucede con el parlamento, se
ven fuertemente influenciadas por grupos de interés, al punto
de llegar a considerarse agentes vicarios de los abogados, y que
aquellas incorporan a través de sus decisiones judiciales los in
-
tereses de los ricos y poderosos, deberían haber sido trabajadas
más fuertemente por parte de la autora.
Ciertos planteamientos de la literatura así lo enfocan.
Así, en un tratado sobre el aumento del Estado regulador desde
el final del S. XIX (
The Rise of the Regulatory State
), Glaeser
y Shleifer afirman y defienden tesis similares, a partir de las
cuales el derecho civil se ha desprendido del interés general
con el aumento del “
Big Business
” desde el final de la Guerra
Civil en los EEU, porque en una disputa de derecho civil no
habría más una “igualdad de armas” entre las partes. Solo el
compromiso político y civil de las partes, de asociaciones y de
sindicatos, del Estado democrático, del derecho regulatorio y
del derecho parlamentario de orden público han funcionado
como una especie de poder compensatorio en favor de la
corrección de desarrollos indeseables en relaciones laborales,
en la protección al consumidor y en la del medio ambiente
(Glaeser y Shleifer, 2003).
6
Una línea adicional de la literatura desarrolla la posi
-
ción, según la cual la probabilidad de salir victorioso de un pro
-
ceso judicial depende del esfuerzo que una de las partes pueda
ejercer en relación con la otra u otras. Si acaso se tratara acá
de un desequilibrio, podrían los tribunales supremos conver
-
6 En relación a este se suele citar mucho la decisión de la Corte Suprema
de los EEUU conocida como Lochner v. New York: 198 U.S. 45 (1905).
En esta se declaró inconstitucional una ley de protección laboral, porque
intervenía en la autonomía privada; y porque le otorgaba un estatus que
no podía deducirse desde una perspectiva jurídico-política consecuente
y coherente. También porque se basaba en principios libertarios no
consecuentes y de hecho implicó la participación de la Corte Suprema en
favor de intereses económicos.
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tirse en la “pelota de juego” de aquella parte que experimenta
un gran incentivo de gastar relativamente muchos recursos en
el proceso y de involucrar a los mejores abogados por el relati
-
vamente mayor número de horas posibles (Cooter y Rubinfeld,
1989)
7
.
Por parte de Pistor este aspecto es impreciso. Lo que se
necesitaría serían los abogados adecuados. Las razones por las
cuales los tribunales supremos independientes se convertirían
en agentes vicarios y concederían fuerza jurídica a las recodifi
-
caciones jurídicas de los abogados no son claras. ¿Se trata acaso
de una justicia de clases? ¿Hay acaso una dinámica que opera a
las espaldas de los jueces involucrados, los cuales solo pueden
conocer los presupuestos de argumentación de los abogados de
las grandes empresas, no pudiendo considerar suficientemente
a la otra parte?
A esto se contrapone, que no solo los representantes
de intereses que son remunerados se encuentran en la capa
-
cidad de influir en la jurisprudencia, sino que también ciertos
científicos independientes darían forma al discurso jurídico. El
desarrollo del derecho civil es el objeto de confrontación jurí
-
dica en la que participan, además de los abogados, científicos
del derecho y de otras disciplinas; así como también las cortes
a través de su jurisprudencia y los jueces a través de sus propias
publicaciones en revistas académicas, comentarios y antologías.
Éstas discusiones no son determinadas únicamente por parte
de los abogados de grandes empresas y sus mandantes, sino que
7 La hipótesis consiste en que la probabilidad de ganar un proceso depende
del esfuerzo que se asigna por parte del demandante y del demandado. En
caso de que existan muchos casos similares respecto de una de las partes
del proceso, experimenta ésta un incentivo de esforzarse más que la otra
parte, porque la ganancia potencial del proceso solo compromete una
fracción de su ganancia total. Gastará más y así podrá elevar la probabilidad
de ganancia relativa a la de su contraparte, la cual no tendría incentivo
alguno para asignar tanto esfuerzo a ello.
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abarcan un espectro de presupuestos de argumentación dife
-
rentes y controversiales con diferentes intereses.
2. La codificación de la propiedad
En la presentación de su tesis principal, Pistor hace uso
de ejemplos históricos, como el desarrollo de la propiedad de
bienes raíces en Inglaterra y en los EEUU. Durante la Edad Me
-
dia, en Inglaterra grandes porciones de la tierra agrícola eran,
o bien tierra libre, o bien tierra común de los aldeanos. Con el
transcurso del tiempo, los miembros de la aristocracia cercaron
la tierra, con los infames “
Enclosures
,” los utilizaron exclusiva
-
mente para ellos, similar a como lo harían propietarios privados
(Pistor, 2019, p. 31 y ss.)
. Esto fue un acto de violencia brutal
descrito muchas veces en la literatura.
Como lo expone Pistor (2019), aquello fue acompa
-
ñado de la recodificación de los derechos de propiedad sobre
la tierra por parte de los abogados, en favor de la aristocracia,
como derecho absoluto de propiedad, paso a paso y por me
-
dio de decisiones judiciales. Los tradicionales derechos de uso
de los agricultores que fueron excluidos de sus tierras fueron
arrebatados en favor de aristocracia rural, a través de un largo
proceso y sin indemnización alguna. Más tarde se siguió desa
-
rrollando la propiedad sobre la tierra en favor de la aristocra
-
cia rural con la ayuda de “
Trusts
” en beneficio de las familias
nobles, protegiéndose en contra de los acreedores. A través de
esto se lograron proteger las posesiones familiares en contra de
posibles ovejas negras en la familia.
Sin embargo, Pistor está menos interesada en los efec
-
tos económicos de este desarrollo, a diferencia de, por ejemplo,
Karl Marx, quien en el tomo I de
Das Kapital
, dedica casi la to
-
talidad del capítulo 24 sobre la acumulación original a los
Enclo
-
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sures
, por medio de un análisis más complejo. Marx critica los
cercamientos incisivamente como actos de violencia sangrien
-
tos, pero destaca que habrían sido un paso hacia la formación
del capitalismo y que en Inglaterra habrían hecho posible una
acumulación originaria, que a su vez desembocó en la indus
-
trialización. Este desarrollo, según Marx, trajo consigo tanto ri
-
queza nacional, como pobreza popular
(Marx, 1867, p. 741 ss.)
.
Otros autores como North y Thomas en su obra “
The
Rise of the Western World
” destacan, que este desarrollo impul
-
só la productividad a través de la multiplicación de los cultivos
agrícolas, lo cual hizo posible, por primera vez, la generación
de un superávit sobre el consumo personal, con el cual se pudo
alimentar a la rápidamente creciente población de las ciudades.
Estos autores señalan a aquellos Estados que fueron relativa
-
mente empobrecidos y atrasados, como por ejemplo España,
donde la corona era dependiente de los impuestos de degüello
de ganado, que protegía los derechos tradicionales e inapropia
-
dos para la agricultura, y que incluso prohibió la re-dedicación
de tierras de pastoreo a campos abiertos (North y Thomas,
1973). El historiador económico Bairoch (1988) habla incluso
de una revolución agraria, la cual hizo posible la urbanización
de Inglaterra.
8
La eficiencia, la riqueza de la nación o el desarro
-
llo de las fuerzas productivas, categorías centrales del análisis
económico, no solo en Marx, sino que también en la ciencia
economía, juegan para Pistor un rol bastante subordinado.
Esto merece ser criticado, ya que el análisis de la des
-
igualdad a través de las recodificaciones jurídicas del capital no
puede separarse de los efectos sobre la productividad de tales
recodificaciones sin correr el riesgo de convertirse en un análi
-
8
Según Bairoch los
Enclosures
jugaron un papel decisivo en la modern
-
ización de la agricultura y en el ascenso de la producción agrícola en Ingla
-
terra.
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sis vacío. La recodificación jurídica puede causar grandes ven
-
tajas para todos, como suprimir la pobreza mientras aumenta
fuertemente la desigualdad como actualmente sucede en China.
La recodificación jurídica puede aumentar la riqueza nacional y
dejar atrás daños no compensados como en el caso de los
Enclo
-
sures
. También puede provocar destructivamente una redistri
-
bución en favor de los más ricos a costa del público en general,
conduciendo a su vez a un atraso en la productividad, como en
el caso de los fideicomisos (
Fideikommiss
).
Quien no considere la desigualdad no está en la capaci
-
dad de distinguir estos casos, porque todos ellos permiten que
aumente un indicador estadístico de desigualdad como el coe
-
ficiente de Gini. Pistor
(2019, p. 222)
de hecho destaca, que no
hay nada reprochable con las transcodificaciones que incremen
-
tan la eficiencia, cuando aquellas no resultan en efectos desven
-
tajosos para terceros. No obstante, ella no aplica este discerni
-
miento a sus ilustraciones. Estos procesos no son infrecuentes y
pueden igualmente aumentar fuertemente la desigualdad. Esta
constelación se logró en China, donde en el sector moderno los
préstamos aumentaron a la par del ingreso popular y la pobreza
absoluta se encuentra casi que desaparecida. Al mismo tiempo,
la desigualdad en el ingreso ha disminuido drásticamente desde
los tiempos de Mao Zedong.
9
Mientras los
Enclosures
desarrollaron las fuerzas pro
-
ductivas de Inglaterra, la protección jurídica descrita por Pistor
de las familias nobles frente a sus acreedores a través de fideico
-
misos y
Trusts
fue un paso hacia atrás en términos de economía
institucional, porque esa protección excluyó la utilización de la
tierra como prenda de los créditos, convirtió la tierra en capital
muerto y llevó a la subcapitalización de los bienes de los no
-
9 Así aumentó el coeficiente de Gini de un valor por debajo de 0.3 a uno que
sobrepasaba 0.45 en la primera década del S. XXI. Ver Whyte (2012).
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bles en toda Europa. Los fisiócratas Jacques Turgot y François
Quesnay analizaron esto de forma clarividente en el S. XVIII,
atribuyéndole a ello el atraso de la agricultura francesa
(Schä
-
fer, 2013, Chapter 4)
. Estas diferenciaciones esenciales no se
ofrecen en el trabajo de Pistor, porque ella solo se pregunta por
los efectos negativos sobre terceros de las transcodificaciones
jurídicas y por los impactos sobre la desigualdad en el ingreso.
Pistor
(2019, p. 93)
trae a la discusión el ejemplo de los bancos
hipotecarios de Silesia (
Schlesischen Landschaften
). Después de
la Guerra de los Siete Años, el rey de Prusia, Federico II, permi
-
tió a los nobles silesios que dieran en prenda sus bienes, para así
titularizar las deudas a nombre de sus acreedores, lo cual resultó
en una rápida reconstrucción de las provincias destruidas por
la guerra.
La presión comercial en favor de la transcodificación
jurídica no iba usualmente en dirección a un escudo de activos
o
Asset Shield
, sino en una dirección contraria. A saber, no ha
-
cia la protección del deudor frente al acreedor, lo cual pueden
resultar en efectos económicos destructivos, sino hacia la co
-
dificación de activos como prenda crediticia para así movilizar
préstamos a empresas. Esto aplica, por ejemplo, a la garantía
mobiliaria, la cual supone la separación de las funciones de la
propiedad en funciones de garantía; y en funciones de uso con
un vínculo fiduciario con el tenedor de la garantía mobiliaria.
La discusión acerca de la admisibilidad de la reserva de domi
-
nio para pasar por alto el derecho prendario o pignoraticio fue
decidida positivamente por el Tribunal del Imperio (
Reichsge
-
richt
) en 1899. Desde las discusiones al interior del Asociación
de Juristas (
Juristentag
) de 1908 y 1914 no se pone en tela de
juicio esta solución económicamente productiva
(Reich, 1969)
.
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Casi ningún problema del derecho civil ha sido
discutido en tal grado de profundidad como este, en lo que
respecta a su clasificación de dogmática jurídica. Finalmente,
ciertas consideraciones económicas han conducido a una
consolidación de la clasificación jurídica de compra bajo
reserva de dominio y a una ampliación de los casos a los que
se puede aplicar (reserva de propiedad ampliada, reserva de
cuenta corriente, reserva de consorcio, reserva de propiedad
intermedia, reserva de propiedad trasmitida). De este modo,
después de la II Guerra Mundial fue movilizada la totalidad
del capital circulante de las empresas hasta la última acreencia
con el objetivo de ofrecer garantías crediticias. Esto no solo
ha aumentado las ganancias, sino que también ha contribuido
a la reconstrucción. También el denominado saneamiento por
cesión en procedimientos concursales es el fruto de la actividad
del ejercicio de los abogados criticada por Pistor. Aquella figura
elevó la eficiencia del antiguo ordenamiento concursal fallido
respecto de la relación jurídica y logró mejores posibilidades
para evitar que empresas viables fueran aplastadas.
En la presentación de sus varios ejemplos de historia
del derecho, Pistor comete un error al concluir que es suficiente
para una crítica de política jurídica tomar en consideración el
hecho de que los abogados codificadores solo toman en cuenta
los intereses de sus clientes orientados por las ganancias. Esto
se remonta a conocimientos esenciales de la ciencia política y la
economía, desde Nicolás Maquiavelo,
10
pasando por Adam Smith
hasta Karl Marx y la actual ciencia económica. Particularmente,
Marx sostenía, que el desarrollo de las fuerzas productivas y el
avance económico se encuentran ligados a la implementación
de los intereses de una clase, lo cual podría ser o no contra
10
Maquiavelo instó a los príncipes Medici a unificar Italia “por la gloria pro
-
pia y el bienestar de todo el pueblo italiano.” (Machiavelli, 1512, p. 106).
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producente bajo determinadas condiciones. Cuando Pistor
escribe sobre riqueza a través de la recodificación de normas
jurídicas, no diferencia con suficiente claridad entre (i) riqueza
clientelista, la cual solo es posible por medio de redistribución,
en la cual la sociedad en general se estanca o se empobrece más;
(ii) riqueza que permite que un país avance económicamente,
pero que a la vez puede generar altos daños para muchos que no
se compensan; y (iii) riqueza que genera ventajas económicas
para muchos o para todos y que casi no genera daños para
alguien, pero que de igual manera aumenta la desigualdad.
En su descripción de la apropiación de tierra en
América del Norte por medio de colonos blancos, también se
puede identificar un desinterés en el trabajo de Pistor por los
efectos del derecho en la distribución de recursos. Allá casi que
no hubo ninguna consideración de las formas tradicionales de
propiedad de la población indígena. La tierra fue convertida en
propiedad privada de aquellos colonos blancos a través de una
cruda violencia y a través de una transcodificación mediante el
ejercicio de los abogados y las cortes –y a través de la misma
estrategia, la población indígena fue despojada de la posesión.
¿Qué habría sucedido si el ordenamiento jurídico, como lo
reclama Pistor
(2019, p. 34)
hubiera protegido los derechos de
propiedad (
Property Rights
) de las tribus indígenas por medio del
principio de antigüedad? Antes de la colonización de América
del Norte por parte de los blancos, este territorio alimentó y
resguardó aproximadamente a 3,8 millones de nativos sobre
una superficie de casi 20 millones de kilómetros cuadrados
con el estado de las fuerzas productivas de los indígenas de
aquel entonces, lo que correspondería a 50 veces el tamaño de
Alemania, según una investigación de Denevan
(1992)
.
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Pistor describe vívidamente como los derechos tradi
-
cionales fueron violados y, sin embargo, no presenta aquellas
alternativas a la brutal subyugación, que hubiesen sido compati
-
bles con la inmigración y la colonización; y que considerarían lo
difícil que es transferir, a través de negocios jurídicos, derechos
de propiedad sobre la tierra fuertemente tradicionales e impre
-
cisamente definidos, con varias diversas posiciones de veto por
parte de jefes tribales, de familias y de clanes.
El desinterés por las propiedades productivas de las
normas del derecho civil también se reconoce en el análisis que
hace Pistor de la codificación de las personas jurídicas, la cual
fue impulsada desde la Edad Media por parte de los abogados.
Éstos tan solo tenían la meta de poner a disposición de sus clien
-
tes un
Asset Shield
(Pistor, 2019, p. 57)
. El interés egoísta de esta
codificación fue el de proteger los activos, que los comerciantes
comprometían en una empresa y así retirar del alcance de sus
deudores la existencia misma de aquella, para más adelante per
-
mitir que en la sociedad de responsabilidad limitada (
Limited
Company
) hubiera una separación entre el capital de la firma
y el privado. Acá Pistor pasa por alto el hecho de que, respec
-
to de esta codificación, la recodificación generalmente no está
relacionada con efectos negativos sobre terceros, contrario a la
inobservancia de los derechos de propiedad de los indígenas en
América del Norte; o a la exclusión del campesinado de la tierra
comunal en Inglaterra.
Un prestamista, no pudiendo acceder más a los
activos empresariales de su deudor, sino a las acciones de la
compañía, reaccionará con un margen de tasa de interés más
alto para cubrir el incumplimiento del crédito con el precio, o
incluso no otorgando el crédito. Lo mismo aplica al principio
de la responsabilidad limitada. Los créditos se otorgan a las
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
209
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
compañías, bien sea encarecidos o soportados con una garantía.
Sin contar a los acreedores forzosos (en especial a las víctimas
de accidentes), no se producen en lo más mínimo efectos
negativos sobre terceros.
11
Adicional a esto, es sugerido, más no
desarrollado, por Pistor, que el desarrollo gradual de la persona
jurídica es una de las innovaciones jurídicas más productivas
de la historia jurídica europea, lo cual promovió el ascenso de
Europa Occidental a potencia económica en el S. XIII –como lo
ha afirmado Timor Kuran
(2011, p. 60 y ss.)
.
Solo aquella figura hizo posible que empresas con
largos periodos de vida pudieran asegurar su capital de manera
independiente de las inversiones de sus accionistas; y que sus
acciones pudieran ser titularizadas y negociadas en bolsa. La
figura hizo posible convertir activos vinculados a largo plazo en
activos líquidos y también reunir capital de varios inversionistas.
De esta forma pudieron formarse grandes empresas generadoras
de economías de escala. Esta nueva forma jurídica no trajo
consigo perdedor alguno –salvo con algunas excepciones.
No obstante, ella generó enormes riquezas dondequiera
que fue utilizada por primera vez, lo cual obviamente aumentó
la desigualdad. Esto no se puede equiparar con aquella
desigualdad, que en una economía clientelista genera riqueza
privada al costo de toda la población y a la par resulta en una
disminución de la riqueza nacional. Se puede estar de acuerdo
con Pistor
(2019, p. 222)
cuando ella escribe que la codificación
del capital es la llave para la distribución de la riqueza en
una sociedad. Sin embargo, hay que diferenciar si acaso la
codificación de la riqueza hace posible la riqueza de los ricos a
través de redistribución y a costa de terceros, o por medio de un
aumento de la productividad.
11
Visión general encontrada en Schäfer y Ott (2020, Cap. 25).
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
210
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
Que las normas jurídicas puedan tener un papel sobre
-
saliente en el desarrollo económico, tanto en un sentido posi
-
tivo como en uno negativo, es hoy en día conocimiento común
(Hall & Jones, 1999; Rodrick, 2006; Rodrik et al., 2004).
12
3. ¿La codificación del capital y una tendencia hacia una
mayor desigualdad?
La codificación del capital sigue la lógica del poder y
del dinero –según Pistor. Esto es indiscutible. Pero llegar de
este enunciado a la afirmación de que aquello llevaría a des
-
igualdad e incluso a empobrecimiento, es un paso muy gran
-
de, que demanda un análisis cuidadoso como en el caso de este
libro. Generalmente, el comportamiento que busca maximizar
ganancias no es en sí mismo algo reprochable. No se encuentra
en una clara relación con las exigencias de la ética social. Lo
mismo aplica para el comportamiento altruista, el cual puede
degenerar en paternalismo.
12
Los autores mencionados destacan, que, sin la ejecución de contratos, sin
la protección de la propiedad y de las inversiones no es posible desarrollo
económico alguno. Hall y Jones (1999, p. 86) resumen el resultado de un
amplio estudio empírico de la siguiente manera: “
Countries with corrupt
government officials, severe impediments to trade, poor contract enforcement,
and government interference in production will be unable to achieve levels of
output per worker anywhere near the norms of Western Europe, Northern
America, and Eastern Asia
”. En Rodrick et al. (2004, p. 976) se destaca,
que este resultado no está condicionado necesariamente por el imperio
de la ley en un sentido Occidental, sino que tambíen puede darse a partir
de instituciones sustitutas (
Substitute Institutions
), como agremiaciones de
comerciantes, o poderosos solucionadores de conflictos de un Estado, o un
partido político.
“
The cross-national literature has been unable to establish
a strong causal link between any particular design feature of institutions
and economic growth. We know that growth happens when investors feel
secure, but we have no idea what specific institutional blueprints will make
them feel more secure in a given context. The literature gives us no hint as to
what the right levers are. Institutional function does not uniquely determine
institutional form.
” Esta opinión es compartida preponderantemente en la
literatura actualmente. Sin embargo, no existen ningún país rico, que no
cuente con un imperio de la ley materializado –con la excepción de ciertos
países pequeños y ricos en materias primas. Ver Cooter y Schäfer (2012).
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
211
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
Para una crítica desde la ética social hacia el
comportamiento egoísta deben satisfacerse y desarrollarse
ciertas características especiales. Las crisis financieras actuales,
el aumento mundial de la desigualdad y el estancamiento
observable los salarios reales en el EEUU desde los años
ochenta son ciertamente razones de mucha preocupación. Sin
embargo, Pistor describe un sistema económico y jurídico, que
se desarrolló a lo largo de siglos, que se implementó a la vuelta
del S. IX en los países Occidentales; y que conllevó un aumento
masivo de prosperidad y de bienestar generales, incluyendo una
mejoría en salud, educación escolar y una mayor expectativa de
vida sin precedentes.
Ningún otro sistema económico concurrente ha
alcanzado jamás algo siquiera parcialmente parecido. Un
estudio comprensivo de historia económica de Jan Luiten van
Zanden y otros
(2014)
demuestra esto. Entre los años de 1820
y 2000 se multiplicaron por 13 los salarios reales promedio de
los trabajadores de la construcción en Europa Occidental; y el
ingreso real per cápita lo hizo por 16
(De Zwart et al., 2014)
. Los
EEUU, Canadá, Australia y Nueva Zelanda suelen resumirse en
series de tiempo de historia económica como
western offshoots
.
13
En este grupo de países se multiplicó por 21 el ingreso real per
cápita desde 1820 a 2000
(Bolt et al., 2014)
. Las estimaciones
de los salarios reales de los trabajadores de la construcción solo
están disponibles para el período de 1860 en adelante. Para el
año 2000, estos se habían multiplicado por 3,8 desde 1860. En
los EEUU el ingreso real per cápita se multiplicó por 21 entre
1820 y 2000. Durante este período, los salarios reales de los
trabajadores de la construcción se han multiplicado por 2,9.
14
13
Angus Maddisson (2006) introdujo esto en su innovador estudio empírico
sobre series de tiempo en historia económica.
14
Todas las cifras en cálculos propios sobre la base de datos en los estudios de
Jan Luiten van Zanden et al. (ver notas al pie 19, 20 y 22). Ver especialmente
las Tablas 3.2 en p. 65, Tabla 3.4 en p. 67, Tabla 4.4 en p. 80 y Tabla 4.6 en p. 81.
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
212
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
En todos los estratos sociales desde entonces se
han incrementado tanto la expectativa de vida como el nivel
de educación de manera dramática. Cifras similares aplican
a los EEUU, Canadá o Australia, pero de lejos no lo hacen
para aquellos países, que fueron menos capitalistas que los
mencionados. Aquellos hallazgos son incompatibles con la
descripción de un sistema jurídico, que hace a los ricos cada
vez más ricos y a los pobres cada vez más pobres. Ante ello,
que en los sistemas capitalistas de economía de mercado
aumente sistemáticamente la desigualdad no está demostrado.
La siguiente tabla contiene series temporales del Coeficiente
de Gini para Europa Occidental y los EEUU. El Coeficiente de
Gini, un número entre 0 y 1, (o expresado en porcentajes entro
0 y 100) es la medida estadística de mayor uso para explicar la
desigualdad en el ingreso y riqueza. Un Coeficiente de Gini de
cero indica que todos los receptores de ingreso cuentan con los
mismos ingresos; uno de 1 implica, que la totalidad del ingreso
popular es percibido por un solo individuo.
Figura 1:
Desigualdad en el ingreso en Europa Occidental y los
EEUU, 1820-2000, Coeficiente de Gini (en porcentajes)
Fuente:
Moatsos et al.
(2014, pp. 206, 210)
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
213
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
La investigación de Moatsos et al.
(2014)
muestra,
que la desigualdad en el ingreso en economías Occidentales de
mercado, expresado mediante el Coeficiente de Gini desde 1980,
ha aumentado; y en EEUU la tan valorada desigualdad fue en 9
de las 12 series temporales mayor a la de Europa Occidental. Sin
embargo, la misma investigación no ofrece indicios para afirmar
que las economías de mercado constituyen una tendencia para
la intensificación de la desigualdad.
Este hallazgo es fortalecido por medio de series
temporales adicionales de
World inequality Database
, la cual
expresa la suma de los ingresos de la mitad de los receptores de
ingresos con los ingresos más bajos como porcentaje de todos
los ingresos; y, a diferencia del estudio de van Zanden, contiene
datos hasta 2019. Series temporales prolongadas, que van hasta
el año de 1920, existen en este estudio solo para los EEUU y
Francia y se incluyen en la siguiente tabla.
Figura 2:
Participación del 50% de los ingresos más bajos de
todos los ingresos en Francia y EEUU entre 1920-2019.
Fuente:
World Inequality Database
(2021, s. p.)
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
214
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
Las series temporales de Francia y EEUU presentadas
respecto de este indicador de desigualdad, asimismo, no
constatan aumento de la desigualdad alguno. Para Francia la
línea de tendencia en general indica antes una disminución de
largo plazo de la desigualdad. En EEUU disminuyó la desigualdad
hasta 1980 de manera regular. No obstante, después aumentó
–como también sucedió en Francia- más fuertemente que en
Francia y que la mayoría de países Occidentales.
Del mismo estudio se concluye, que la desigualdad
en ingresos definida en la Tabla 2 disminuyó generalmente de
manera suave entre 2010 y 2019 en los Estados industrializados
Occidentales; y que la tendencia sostenida desde 1980 de una
mayor desigualdad no avanzó en la segunda década del S. XXI. No
existe ninguna evidencia de una tendencia duradera en aumento
de la desigualdad en los países capitalistas Occidentales. A esto
no se contrapone, que más de 3 décadas de un aumento de la
desigualdad de ingresos después del 1980 y un estancamiento
de los salarios reales en los EEUU hayan derribado el optimismo
detrás de la noción de que la economía de mercado siempre
resulta en un aumento del bienestar de todos.
La desigualdad en el ingreso (y aún más fuerte, la
desigualdad en la riqueza) en los sistemas capitalistas fue
esencialmente mayor a la de los sistemas socialistas, para los
cuales se determinaron coeficientes de Gini de más de 20. Éstos
aumentaron en los antiguos Estados del COMECON hasta el final
de la Unión Soviética desde alrededor de 20 a 30
(Milanovic,
1999)
; en China incluso aumentó hasta 45
(Statista, 2021)
. Sin
embargo, la desigualdad es parcialmente un epifenómeno de la
libertad económica. Aquella surgiría de igual manera, cuando su
uso no pudiera causar efectos negativos a terceros.
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
215
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
En caso de prestar atención únicamente a la desigualdad
como consecuencia del comportamiento que busca maximizar
ganancias, no puede diferenciarse más entre un innovador como
Guglielmo Marconi, quien inventó y también comercializó
exitosamente el telégrafo inalámbrico y el teléfono; los
aristócratas ingleses, que despojaron a los agricultores de sus
tierras, desarrollando la agricultura; y una oligarquía mafiosa,
la cual con ayuda de las normas jurídicas llevan a la sociedad al
subdesarrollo, haciéndose ella misma rica.
Los tres casos presionan al alza el coeficiente de Gini.
Es impensable, que Katharina Pistor no sea consciente de
esta diferencia. Su libro se compone de una serie de ejemplos
históricos, de los cuales cada uno de ellos recae dentro de alguna
de estas categorías: desde la ocupación de tierras por parte de
colonos blancos en América del Norte, pasando por el
Asset
Shield
destructor de prosperidad de familias nobles a través de
fideicomisos; hasta el
Asset Shield
de la persona jurídica, una de
las extraordinarias y económicamente poderosas innovaciones
en la historia del derecho. Comprender todo esto en una sola
categoría es un error analítico.
Es también claro e indiscutible, que la desigualdad de
ingreso ha crecido fuertemente en los Estados de Occidente
con economías de mercado desde 1980 hasta la segunda década
del S. XXI. En los EEUU se relacionó esto incluso con un
estancamiento de los salarios reales. Habría tenido más sentido
enfocar el análisis en esta serie temporal y describir los factores
que produjeron esto. La autora no habría llegado a la idea de que
todo esto se les atribuye a los laboriosos maestros codificadores.
Desde una monografía dirigida a un amplio público no se puede
esperar conscientemente que se filtre la información de estos
factores y la fuerza de su influencia por medio de métodos
métricos estadísticos.
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
216
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
Sin embargo, sí habría tenido que ser discutido el seña
-
lamiento de ciertos factores determinantes para el aumento de
la desigualdad desde 1980
(Alvaredo et al., 2018)
. A aquellos
pertenecen la educación escolar precaria y un acceso más difícil
a las instituciones de educación superior. También pertenecen
a aquellos factores la supresión de la producción industrial en
muchos Estados Occidentales, después de que la mayoría de los
países en vía de desarrollo pusieran fin a su política nacionalista
(sustitución de importaciones) en la década de 1980 y comen
-
zaran a producir para el mercado mundial, lo cual disminuyó
la oportunidad de ingresos de la fuerza productiva con menor
nivel de formación en los países ricos. Y también a aquello se
suma el ascenso de la tecnología de la información, lo que trajo
consigo una muy buena remuneración a las fuerzas productivas
con buen nivel de formación y prescindió de las demás.
Finalmente juega también un papel el bajo grado de in
-
versión estatal en bienes públicos. Como un factor importante
también puede incluirse la internacionalización del derecho. El
derecho internacional privado, que contiene los puntos funda
-
mentales para el grado de internacionalización del derecho, fue
hace algunas décadas aún materia de especialistas del derecho
de divorcios. Entretanto, se ha transformado en una materia ju
-
rídica que es central y que da forma a nuestras vidas. Haber
hecho hincapié en este punto en el trabajo de Pistor es cierta
-
mente meritorio.
4. Propiedad sobre los datos personales
A partir de los desarrollos históricos, Pistor
(2019, p.
126 y ss.)
hace referencia a los gigantes del Internet, quienes
consiguen sus fabulosas ganancias con el procesamiento de
datos personales. Aquellos no cuentan en lo más mínimo con
derechos de autor sobre los datos personales brutos que recogen
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
217
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
de los usuarios y sin embargo se encuentran protegidos por el
secreto comercial. Mediante el uso de efectivas tecnologías de
encriptación, estas empresas tienen la propiedad exclusiva, no
de jure
sino
de facto
, de esos datos personales en bruto. Esta
situación arroja de hecho una serie de preguntas de política
jurídica importantes, que están relacionadas con la protección
de la protección industrial, del derecho de la competencia y de
la protección de la propiedad sobre los datos personales. Las
empresas de Internet posicionan sus propios productos para la
venta en lugares privilegiados. Ellas generan nuevos conjuntos
de datos con ayuda de unos algoritmos, que tienen un valor de
mercado distinto al de los datos personales brutos. Sin embargo,
aquellas empresas no están en la obligación de compartir esos
con sus competidores, las cuales, de igual manera, generan
nuevos conjuntos de datos desde los mismos datos personales
brutos, que también venden en el mercado. Los científicos
no tienen ningún acceso asegurado a esto. La protección de
los datos brutos como secreto comercial impide que aquellos
trabajadores que optan por ser independientes o que llegan
a trabajar a otras empresas puedan llevar tales datos consigo,
lo que entorpece la competencia y lo cual es acertadamente
criticado por Pistor.
Que los datos personales se encuentren de hecho
dentro de la propiedad de las empresas de Internet; y que la
correspondiente codificación del inventario de datos personales
brutos se implemente dócilmente en los EEUU y en otros países
por medio de las cortes, es algo que Pistor (2019) compara con la
apropiación violenta de tierras por parte de los señores feudales
ingleses a través de los
Enclosures
. “
We are now in danger of losing
access to our own data
“ y llama a esto “
the second Enclosure“
(p.
131)
. Esto es por consiguiente inadmisible, porque a través del
reconocimiento del secreto comercial y la conformación de
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
218
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
una propiedad de facto sobre datos personales en bruto por
parte de los gigantes del Internet, no solo no ha ocasionado la
muerte de ningún ser humano, ni ha exterminado ningún tipo
de existencia, sino que se trata de una contraprestación como
consecuencia del uso gratuito de las redes sociales.
Un derecho de propiedad desde el derecho civil
comprensivo, cuyo objeto sea la información propia de la
persona, no puede derivar en sí mismo a partir de la noción
de la protección personal ni de la de protección de la dignidad
humana; ni tampoco puede inferirse como un derecho natural
(„
our own Data
“). La Corte Constitucional de la República
Federal de Alemania ya rechazó la noción de un derecho natural
a los datos personales y trazó una convincente línea divisoria
de política jurídica entre la protección de la propiedad y la de
la privacidad. “
El individuo no tiene un derecho sobre sus datos en
el sentido de tener un dominio absoluto e ilimitado“
(Bull, 2018;
BVerfGE 65, 1 - Volkszählung
, n.d., p. 43 y ss.).
15
¿Quién soy yo, dónde y cómo vivo? Las respuestas a
estas preguntas constituyen secretos que vale la pena proteger,
los cuales a su vez son protegidos en todos los Estados de
Derecho. Derechos adicionales que se relacionarían con
aquel uso de datos personales, más aún cuando estos datos
permanecen anónimos en conjuntos de datos, no se justifican
por medio de la protección de privacidad y deben someterse a
una prueba de conveniencia social o económica.
Aquí surgen rápidamente problemas de justificación.
Un problema central, que es a su vez difícilmente solucionable,
es la explicación del término. La propiedad respecto de
los datos personales, que va más allá de la protección de la
15
Texto original traducido del alemán al español: “
Der Einzelne hat nicht ein
Recht im Sinne einer absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft über ‚seine
Daten
. “
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
219
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
privacidad, es difícil de definir y de implementar. Los derechos
absolutos no deben redactarse de manera idiosincrática,
distinto a los derechos relativos, como por ejemplo aquellos
derechos contractuales bilaterales, porque son protegidos en
contra de las acciones de cualquiera e imponen deberes a todo
el mundo. Deben ser reconocidos fácilmente, para que puedan
ser observados
(Smith, 2011)
. Esto ya establece límites a la
expansión de los derechos asimilables a la propiedad sobre los
datos más allá del derecho a la privacidad, que solo no existen
en pequeñas sociedades tribales, donde de hecho los derechos
completos y absolutos se encuentran generalizados. Porque, en
el sentido de los derechos absolutos, existe una relación inversa
entre la complejidad de una sociedad y la de los derechos de
propiedad. La propiedad en sociedades globalizadas otorga
derechos a un inmenso número de personas y les impone así
mismo deberes. Por lo tanto, un derecho absoluto debe ser
fácilmente reconocible y, de ser posible, ser protegido a través
de una sencilla regla
hands off
.
Cuando cada individuo tiene un derecho absoluto
sobre „sus“ datos, puede aquel vender sus datos personales a
intermediadores de la información. Esto conlleva altos costos
de transacción. En cada perfeccionamiento del contrato debe
lograrse un acuerdo adicional con él sobre los costos de los
datos transferidos. Surge entonces la pregunta de si puede en
todo caso surgir un mercado así, con millones de oferentes de
datos; o si, por lo tanto, tal propiedad sobre los datos es o no
conveniente. A esto se suma que los derechos de propiedad
fragmentados sobre los datos hacen posible el comportamiento
estratégico; entorpecen el intercambio de datos, planteando
así un problema de los anti-comunes, el cual resultaría en una
infrautilización de tales datos
(Acquisti et al., 2016; Duch-
Brown et al., 2017, p. 29)
.
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
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Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
Incluso cuando no se esté de acuerdo con Pistor en
este punto, ella resalta un gran problema jurídico, cuya actual
solución termina beneficiendo las posiciones monopolísticas
de las empresas de Internet. Se genera una brecha digital entre
aquellos que cuentan con acceso al
big data
y aquellos que no.
Los usuarios científicos pueden ser excluidos del acceso a datos
a voluntad. Para evitar una nueva separación entre
Insider
y
Outsider,
deberia el Derecho facilitar el acceso a estos datos.
De esto no tienen interés alguno aquellos que recodificaron
legalmente los grandes conjuntos de datos según los intereses
de sus mandantes.
Las declaraciones de Pistor son acertadas en cuanto al
derecho de patentes y sobre derechos de autor, cuyos niveles
de protección y duración los considera tanto excesivos como a
veces contraproducentes, y que más que fomentar, obstaculizan
el surgimiento de nuevo conocimiento como resultado de
múltiples posiciones de veto
(Pistor, 2019, p. 118 y ss.)
–y
está afirmación es consistente con el naciente consenso de
la investigación del análisis económico del derecho. Estos
derechos siguen siendo aún ampliados y no restringidos, lo que
hace posible que se genere riqueza por parte de algunos pocos a
costa de la riqueza nacional.
5. La codificación de los créditos
Las titularizaciones de créditos, la creación de dinero,
el dinero fiduciario y los contratos de opción ocupan un amplio
espacio, cuyos inventores son asimilados por Pistor con los
alquimistas. Con razón, Pistor rechaza la consideración del
capital en términos de unidades físicas. Sin embargo, también
respecto de productos financieros complejos, permanece la
relación con los bienes de la economía real, cuyos productividad
y valor son influenciados por la codificación jurídica de los
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
221
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
productos financieros. Tampoco es cierto, como lo sugiere
Pistor, que únicamente los bienes reales se conviertan en capital
por medio de la codificación jurídica. En docenas de Estados
impera hoy en día la anarquía. La propiedad existe en estos
lugares en forma de dominio fáctico sobre objetos físicos o en
conocimiento privado, el cual se puede defender en contra de
un Estado corrupto y cleptocrático, o bandas de ladrones.
De todas maneras, estos bienes son utilizados
para producir y consumir, aunque a bajo nivel y con baja
productividad. Si bien la codificación jurídica aumenta la
productividad de bienes físicos y de información privada, no
genera ninguna de estas. La comparación con la alquimia es
problemática. En la economía institucional se ha desarrollado
la expresión “bien efectivo” (
effective commodity
) a partir de la
combinación de las cosas con derechos de propiedad (
Property
Rights
). Esto aplica también a la titularización de contratos
de crédito entre acreedores y deudores y a través de papeles
al portador como letras de cambio o bonos. Esto no produce
nuevo capital, pero sí hace que aumente el valor real de los
créditos subyacentes para los deudores.
Los préstamos hipotecarios son inicialmente
intransferibles o muy difíciles de transferir. En la medida en
que pueden ser transcodificados en activos líquidos y fungibles,
pueden aquellos ser negociados a nivel mundial; y los bienes
de capital se encuentran en capacidad de movilizarse a nivel
mundial para la producción de bienes inmuebles útiles. La
capacidad de transferencia y liquidez generada a través de
las normas jurídicas aumenta el valor de las deudas para los
acreedores, sin que pierda algo el deudor; y moviliza el capital.
Pero al final se encuentra solo el contrato de crédito originario
son sus riesgos, el cual hace posible la adquisición de una cosa.
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
222
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
La presentación por Pistor
(2019, p. 48)
de la crisis
de Lehman, con sus repercusiones mundiales a través de una
“autopsia institucional” del consorcio Lehman tiene errores,
en la medida de que identifica como la causa de la crisis: la
codificación más compleja de los créditos hipotecarios a través
de redes de consorcios y cadenas de titulación y codificación
cada vez más largas y confusas. La compleja titularización de
créditos hipotecarios fue de hecho una condición
sine qua non
para la crisis de Lehman, sin embargo, apenas contribuye a su
comprensión. Un análisis que se concentra en este punto no
proporciona claridad del por qué muchos bancos, especialmente
en Europa, se empaparon de estos productos financieros, hasta
el punto en el que debieron ser rescatados por el Estado.
Puede descartarse que los bancos estaban desinformados
al encontrarse al final de la cadena financiera solo préstamos
sub prime;
o que fueron llevados al error por parte de maestros
codificadores. También lo puede ser que confiaron ciegamente
en la calificación de triple A de las agencias calificadoras. Esta
crisis no se explica mediante una analogía con la protección del
consumidor con asimetría de la información entre compañías
de titulación y los bancos. Al comienzo de sus causas no se
encontraba tampoco ningún tipo de meta explotadora, sino
la aspiración socio-política de la administración Clinton, que
consistía en que a cada ciudadano americano con un pequeño
bolsillo le fuera posible comprar una casa o un apartamento
propio por medio de crédito hipotecario.
16
La
Housing and Community Development Act
expedida
durante la administración Clinton en 1992 debería haber
ayudado a grupos menos favorecidos y a minorías a convertirse
en propietarios de vivienda. El presidente Bush continuó con esta
16
Me gustaría agradecer al profesor Thilo Kuntz, de
Bucerius Law School
de
Hamburgo, por señalar esto.
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
223
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
política. El crédito debería cubrir el precio de venta completo del
inmueble, no requerir fondos propios del comprador y, además,
en caso de incumplimiento, limitar el cobro de la deuda al valor
del inmueble. Los bancos hipotecarios fueron detenidos en el
mercadeo agresivo de estos
Sub Prime Loans
(
reverse redlining
).
Detrás de esto se encontraba una estrategia de política social
en un país, cuyo parlamento adelantaba con dificultad labores
para institucionalizar un Estado de bienestar financiado con
impuestos y gravámenes progresivos a la renta. Esto lo sabía
cada banco que gastó miles de millones.
¿Por qué entonces fueron tantas deudas de este tipo
compradas en forma de titularización y sustitutos de dinero
por parte de bancos que se encontraban por fuera de los EEUU,
incluso por parte de lo que coloquialmente se conoce como
stupid German Money
? El banco central de los EEUU apoyó una
expansión del crédito hipotecario a través de una política de
dinero fácil, la cual ocasionó una inflación de los precios de los
inmuebles, de tal manera que los bancos hipotecarios, los cuales
habían financiado el 100 por ciento del precio de venta de los
inmuebles, estuvieran después de pocos años en el lado seguro,
cuando el deudor no pagara y el inmueble valorizado fuera
vendido para el pago del crédito. El plan consistió en que esta
inflación en los activos llegara a su fin aterrizando suavemente
con ayuda de una política monetaria del banco central. Después
estas titularizaciones habrían terminado al final con una enorme
constelación gana-gana, en la cual (casi) todo ciudadano de
los EEUU habría terminado siendo propietario de una casa; y
los bancos alrededor del mundo junto con sus depositantes a
plazo fijo habrían obtenido bienvenidas ganancias adicionales.
Muchos creyeron en esta apuesta y también las instituciones
financieras relevantes para todo el sistema se esperanzaron
en un rescate en el peor caso posible. A ello se pueden incluir
Schäfer, H; Dussan, S.
¿Riqueza nacional y pobreza privada a través del derecho civil?
224
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
también a los
Landesbanken
alemanes, que se encuentran bajo
influencia política.
De otra manera aquellos papeles tóxicos no habrían
encontrado tomadores en cientos de bancos a nivel mundial.
Sucedió de otra manera y mientras los precios de los terrenos
se hundían fuertemente la crisis había llegado. De identificarse
en la codificación jurídica de los créditos
subprime
una
causa relevante de la crisis, no se llega a un entendimiento
comprensivo de ellos. La titularización de créditos hipotecarios
riesgosos y la mezcla con créditos de menor riesgo en el marco
de la titularización fueron condiciones necesarias, mas no
suficientes, para la catástrofe incipiente. Hay que recordar
a Katharina Pistor que las crisis en Grecia y del Euro, que
surgieron como consecuencia de la crisis de Lehman, tuvieron
causas similares.
Unos bancos con muy poco capital de riesgo
experimentaron el incentivo de incurrir en mayores riesgos y
compraron bonos del Estado griego, a pesar de que se trataba de
los sencillos “bonos vainilla” de codificación básica. El portador
del premio Nobel Kenneth Arrow presentó seguidamente una
evaluación totalmente diferente de las crisis financieras en
la última década. Si uno ve en la codificación jurídica de los
créditos
subprime
una razón relevante de la crisis, no llega uno
a un entendimiento comprensivo de ella.
Como todo jurista lo sabe, el conocimiento de las
condiciones necesarias para el entendimiento y para la
clasificación de la política jurídica suele ser más obstaculizador
que conducente. Lo decisivo no fue la titularización, ni la
mezcla de créditos hipotecarios de diferentes calidades, sino la
creencia en una inflación de activos de largo plazo junto con
la subcapitalización de instituciones financieras en los Estados
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Occidentales. Martin Hellwig y Anat Admati
(2013)
llegaron a
una evaluación similar y, por lo tanto, a la exigencia de mayores
índices de capital propio para las instituciones financieras.
CONCLUSIONES
En lo relacionado con sus recomendaciones de política
jurídica, la autora se limita a instrumentos del derecho civil. Es
obvio que muchos de los efectos negativos de la recodificación
del derecho civil descritos en el libro de Pistor pueden eliminarse
por medio de normas propias de un Estado de bienestar y
pagos de transferencia a los desfavorecidos; y por medio de
la legislación tributaria, cuando estas medidas aumentan la
riqueza nacional. El derecho regulatorio puede evitar aquellos
efectos, cuando solo producen una redistribución en favor de
los más ricos mientras la riqueza nacional cae. Esto se excluye
en gran medida en un libro enfocado en derecho civil como lo
es éste. Aquello habría complementado el panorama general.
Pistor
(2019, p. 224)
va mucho más allá del objetivo
cuando reclama que las recodificaciones generales del capital
del derecho civil, a través de abogados y cortes que vayan
más allá de los módulos básicos, sean abolidas. Muchas de las
recodificaciones descritas por Pistor causan simultáneamente
riqueza nacional y desventajas para terceros. Si bien usualmente
no causan aquellos daños a terceros, sí aumentan la desigualdad
en el ingreso. Un sistema jurídico diferenciado, en el cual el
derecho civil impulsara eficientemente la riqueza nacional
y que brindara soluciones justas del derecho social, podría
contrarrestar esto. Esta fue la fórmula de éxito previo al Estado-
nación para la domesticación de una economía de mercado sin
fronteras desde la legislación social de Bismarck. Es, por demás,
una fórmula impartida por la mayoría de los economistas.
Schäfer, H; Dussan, S.
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226
Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.11(2) Junio 2022
En la reclamación de Pistor de que no puede haber más
innovaciones en el derecho civil más allá de la “codificación
básica” hace que se pierda la comprensión de que las metas de la
justicia social, generalmente a través de pagos de transferencia y
la legislación tributaria en una economía de mercado, se alcancen
de mejor manera y con menores pérdidas macroeconómicas,
que simplemente prohibiendo la formación de formas jurídicas
novedosas y más productivas. Esta comprensión, sin embargo,
no se ha implementado en todo el mundo, sino en la mayoría de
los Estados Occidentales y en Europa.
Después de la introducción del Marco alemán y de que
la reunificación expusiera abruptamente a Alemania Oriental
a los efectos de la globalización, fluyeron en 30 años 2 billones
de Euros en pagos por transferencias hacia los nuevos estados
federales, mayoritariamente por transferencias con fines
sociales
(Burda, 2020, p. 390 y ss)
. Esto no es precisamente
evidencia de la incapacidad de actuar por parte de los Estados
de bienestar nacionales de economía de mercado. Al entrar
Portugal y España en la UE fue claro que se quebrarían sus
industrias altamente protegidas. En compensación, recibieron
estos países pagos provenientes del Fondo Estructural Europeo,
el cual se había desarrollado en un importante elemento de la
política de la UE hasta ese momento
(Becker, 2020)
. Durante la
crisis del Coronavirus han fluido pagos por transferencia de la
UE a los Estados Miembros, cuyos montos fueron vertiginosos.
El resto fueron créditos baratos. En el marco del
Instrumento SURE, la UE gasta hasta 100 mil millones de Euros
para asegurar puestos de trabajo e impedir despidos. Los Estados
Miembros de la UE han podido tomar prestados otros 240
mil millones de euros del Mecanismo Europeo de Estabilidad
(MEDE) en el sistema de salud, para gastos relacionados el
Schäfer, H; Dussan, S.
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tratamiento de la crisis del Coronavirus (
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Corona-Hilfen Über Rettungsfonds ESM Klar | Aktuell Europa |
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, 2020).
Sin embargo, se puede estar de acuerdo con Pistor
(2019, p. 224 y ss)
en torno a otras propuestas. Parcialmente,
la globalización del Derecho por medio del
fórum shopping
y la expansión del Derecho extraterritorial los critica
acertadamente. Ella pasa por alto el hecho de que esto también
puede ser un arma de los débiles en países sin Estado de
Derecho. Pistor critica con razón el reemplazo progresivo de
cortes estatales independientes por tribunales de arbitraje
politizados controlados por las partes, especialmente en
lo que a la protección de las inversiones internacionales se
refiere. También es bienvenida la propuesta de la extensión
de la responsabilidad civil para los desfavorecidos por las
recodificaciones en conjunto con un mayor uso de las acciones
colectivas; y también su petición de un proceder en el largo
plazo e incremental.
El libro contiene imprecisiones empíricas y debilidades
analíticas, sus recomendaciones de política jurídica están
relacionadas con el Derecho civil de una manera demasiado
angosta. Sin embargo, demuestra una tesis central importante.
Un Derecho privado “codificado” por parte de abogados al
servicio de grandes empresas y aceptado por las cortes, dada la
concurrencia internacional de normas jurídicas en un mundo
globalizados, no necesariamente conduce a una economía
de mercado con bienestar para todos, cuandoquiera que no
sean movilizadas también fuerzas contrarias. El libro también
muestra, que para estos actores el derecho civil no es un
marco regulatorio, sino un instrumento; y que se desarrolla e
implementa constantemente en interés propio, en lo cual las
Schäfer, H; Dussan, S.
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cortes deben estar de acuerdo, para que las recodificaciones
se puedan implementar con el monopolio estatal de la fuerza.
Finalmente, el libro rechaza la tesis de una superioridad jurídica
y política fundamental del
private ordering
sobre la teoría de la
decisión racional. Estas son ganancias importantes del trabajo
por las que se puede agradecer al autor.
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Recibido:
09/08/2021
Aprobado:
18/06/2022
Hans-Bernd Schäfer
: Bucerius Law School (
Affiliate Prof
.);
Universidad de Hamburgo (
Prof. emeritus
)
Ciudad:
Hamburgo
País:
Alemania
Correo:
hans-bernd.schaefer@law-school.de
ORCID:
https://orcid.org/0000-0002-0361-7415
Santiago Dussan
: Pontificia Universidad Javeriana, Cali
(profesor asistente)
Ciudad:
Santiago de Cali
País:
Colombia
Correo:
sdussan@javerianacali.edu.co
;
ORCID:
https://orcid.org/0000-0002-1663-5591