El crimen de agresión
234
RESUMEN
Desde la incorporación del crimen de agre
-
sión al Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, ha existido incertidumbre en
cuanto al alcance de este ilícito internacional.
En esencia, se trata de un crimen cuyos sujetos
activos son líderes políticos y militares. Sin em
-
bargo, a medida que han surgido escenarios
donde su aplicabilidad y alcance son discuti
-
bles, el presente texto tiene como objetivo ana
-
lizar la posibilidad de considerar a actores no
gubernamentales como sujetos activos de este
crimen. Para este propósito, se analizará la di
-
mensión internacional inherente al crimen de
agresión. Asimismo, se abordará brevemente
el tratamiento histórico que ha recibido este
crimen, las reglas procedimentales sobre com
-
petencia y se estudiará el caso de la situación
entre la Federación Rusa y Ucrania en medio
de las nuevas tensiones políticas. Finalmente,
se presentarán algunas conclusiones de carác
-
ter jurídico respecto a la viabilidad de consi
-
derar a actores no gubernamentales como
sujetos activos del crimen de agresión en el
ordenamiento jurídico internacional. Con este
fn, se examinará detenidamente la doctrina
que podría permitir entender un alcance más
amplio del crimen de agresión.
EL CRIMEN DE AGRESIÓN: ACTORES NO GUBERNAMENTALES
EN EL CONFLICTO ARMADO ENTRE RUSIA Y UCRANIA
ABSTRACT
Since the incorporation of the crime of
aggression into the Rome Statute of the
International Criminal Court, there has
been uncertainty regarding the scope of
this international ofense. Essentially, it is a
crime whose active subjects are political and
military leaders. However, as scenarios have
emerged where its applicability and scope
are debatable, this text aims to analyze the
possibility of considering non-governmental
actors as active subjects of this crime. For
this purpose, the international dimension
inherent to the crime of aggression will
be examined. Additionally, the historical
treatment given to this crime, procedural
rules on jurisdiction, and a case study of the
situation between the Russian Federation
and Ukraine amid new political tensions
will be briefy addressed. Finally, some
legal conclusions regarding the feasibility
of considering non-governmental actors as
active subjects of the crime of aggression
in international law will be presented. To
achieve this, the doctrine that could allow
for a broader interpretation of the crime of
aggression will be carefully examined.
Ignacio Monge Endara
Pontifcia Universidad Católica del Ecuador
RECIBIDO:
13/07/2023
ACEPTADO:
20/12/2023
DOI:
10.26807/rfj.vi14.487
PALABRAS CLAVE:
Agresión, Estatuto de Roma, actores no gubernamentales,
responsabilidad penal.
KEY WORDS:
Aggression, Rome Statute, non-state actors, criminal responsibility.
JEL CODE:
K33
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Revista Facultad de Jurisprudencia No.14
INTRODUCCIÓN: Elementos del Crimen de agresión
En el presente artículo, se examinarán los aspectos más relevantes
relacionados con el crimen de agresión, específcamente en lo que concierne
a la posibilidad de imputar responsabilidad a actores privados. Para ello, la
propuesta se abordará a través de: a) el análisis de los elementos del crimen;
b) la exploración de los supuestos de hecho aplicables que se derivan como
consecuencias lógicas de los artículos 8 y 25 del Estatuto de Roma; y c) la
revisión de casos relevantes que podrían respaldar la hipótesis planteada,
fundamentada en las facultades investigativas de la Fiscalía de la Corte Penal
Internacional. El objetivo de este último punto es de especial relevancia,
ya que hasta la fecha no existen fallos condenatorios sobre el crimen de
agresión que desarrollen los estándares de interpretación y alcance de sus
elementos constitutivos.
1. Elementos del crimen de agresión en el Derecho
Internacional contemporáneo
Con base en el acuerdo alcanzado sobre los elementos que constituyen el
crimen de agresión durante la Asamblea General de los Estados Parte (Legal
Tools, 2015), es necesario detallar su importancia en el orden propuesto
según el proyecto de resolución.
En primer lugar, el texto establece la necesaria existencia de un autor que
haya planifcado, preparado o iniciado un acto de agresión. En este sentido,
el autor debe haberse encontrado en condiciones de controlar o dirigir la
acción tanto política como militar del Estado que cometió el crimen. Además,
debe haberse cometido uno de los actos defnidos como agresión (Sayapin,
2014, p. 257). Se agrega la condición de tener pleno conocimiento de las
circunstancias de hecho que determinaban la incompatibilidad del uso de
la fuerza armada con lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas por
parte del autor del crimen. Asimismo, las características, gravedad y escala
del supuesto de hecho deben constituir una violación manifesta contra la
Carta de la ONU, ya que es requisito que el autor tenga conocimiento de que
dicho acto constituye una violación a lo establecido en dicho instrumento.
A estos elementos formales se suma la condición de que la responsabilidad
de este crimen solo aplica a líderes políticos o militares, según la Coalición
236
El crimen de agresión
por la Corte Penal Internacional (s.f.). Sin embargo, en la práctica, dicha
restricción no ha llegado a manifestarse.
En consecuencia, se puede señalar que los elementos del crimen
requieren condiciones particulares y estar interdependientes entre sí (Salmón
& Bazay, 2011). Estas condiciones dependen profundamente unas de otras
para sostener el supuesto de hecho contenido en el artículo 8
bis
, y pueden
representarse de la siguiente forma:
Figura
1
.
Elementos del “Crimen de agresión”.
Fuente:
(Legal Tools, 2015; Sayapin, 2014; Salmón y Bazay, 2011). Elaboración propia.
a. Actos de agresión
Antes de analizar las diversas manifestaciones de autoría en relación
con la capacidad de control o dirección de acciones de un Estado, es
fundamental examinar lo que se ha defnido como actos de agresión a la luz
de los artículos 15 y 16 del Estatuto de Roma. La razón de este enfoque
se fundamenta en las reglas procesales cuya autoridad se concentra en el
Consejo de Seguridad y, por ende, la posibilidad de investigar a actores
privados dependerá de ello en casos que estén vinculados con los miembros
permanentes (Sayapin, 2014, p. 307).
La regla general que s ubyace en los supuestos de hecho del artículo
8
bis
numeral 2 del Estatuto de Roma es el ataque de un Estado a otro.
Simultáneamente, los artículos 15
bis
y 15
ter
del Estatuto de Roma
establecen formas explícitas del ejercicio de la competencia respecto del
crimen de agresión, a saber: 1) La remisión por parte de un Estado,
proprio
motu;
2) La remisión por el Consejo de Seguridad. En particular, el artículo
15
bis
numerales 6, 7 y 8 ofrecen la posibilidad de que la Fiscalía inicie una
237
Revista Facultad de Jurisprudencia No.14
investigación sin un dictamen previo del Consejo de Seguridad. Una vez
transcurridos seis meses desde que la Fiscalía notifcó al secretario general
de la ONU sobre la situación ante la CPI para iniciar una investigación
preliminar, sin pronunciamiento del Consejo de Seguridad ni su negativa
o solicitud de suspensión de la investigación, se permite la iniciación del
proceso (Sayapin, 2014, p. 307).
Jennifer Trahan (2019), en su artículo “Revisiting the Role of the
Security Council Concerning the International Criminal Court’s Crime of
Aggression”, señala estas premisas como uno de los mecanismos que tiene
el Consejo de Seguridad para disuadir situaciones de agresión en contextos
políticos que involucran a ciertos Estados. Bajo esta línea de ideas, Trahan
ejemplifca dichos argumentos a través de lo ocurrido en Crimea, con actos
que se llevaron a cabo mediante el uso de fuerzas armadas contra naves
ucranianas en 2018. No obstante, esta situación no resultó en acusación o
investigación alguna por parte de la Corte Penal Internacional (Trahan,
2019, p. 4).
El poder disuasivo inherente al veto en el seno del Consejo de Seguridad
puede ser extrapolado a actores privados en términos de autoría y capacidad,
según sostiene Trahan (2019, p. 5). Por lo tanto, ella argumenta la presencia
de una politización en el “rule of law” de los procedimientos vinculados al
Consejo de Seguridad de la ONU, como se evidencia en el caso de Darfur.
En consonancia con esta perspectiva, Andreas Paulus (2009) cuestiona la
enunciación de actos defnidos como agresión en la Resolución 3314 de
1974 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Paulus argumenta
que dicha resolución no fue creada con el propósito de respaldar el
derecho penal; más bien, su objetivo fue validar las acciones del Consejo de
Seguridad de la ONU en relación con el acto de agresión según el capítulo
VII (Durango, 2014).
b. Responsabilidad penal individual
Para explorar la posible autoría y capacidad de actores privados en el
crimen de agresión, es necesario analizar de manera conjunta los elementos
que componen este delito. La autoría del sujeto activo debe interpretarse en
función de su capacidad y participación en la planifcación, preparación,
realización o iniciación del crimen (Salmón y Bazay, 2011, p. 40). En otras
238
El crimen de agresión
palabras, se debe califcar la conducta del autor de acuerdo con lo establecido
en el artículo 25 del Estatuto de Roma, que aborda la responsabilidad penal
individual.
El numeral 3
bis
del artículo 25 establece las formas de autoría aplicables
a personas que están en condiciones de controlar o dirigir de manera efectiva
la acción política o militar de un Estado (Corte Penal Internacional, 2010).
Según lo dispuesto en el artículo 25, la responsabilidad penal individual
recae en aquellos que:
a.
Cometen el crimen por sí mismos, con otro individuo o a través de
otro, ya sea o no penalmente responsable.
b.
Ordenan, proponen o inducen la comisión de dicho crimen, ya sea
consumado o en grado de tentativa.
c.
Colaboran de alguna manera en la comisión o tentativa de comisión
del crimen, ya sea como cómplices, encubridores o facilitando el
crimen proporcionando los medios necesarios (Corte Penal Interna
-
cional, 2010).
Estos literales están articulados de manera que se puede identifcar una
autoría directa a través de los verbos rectores: cometer y ordenar. Por otro
lado, se puede observar una responsabilidad penal en acciones indirectas
al prestar atención a los demás verbos rectores, como conducir, proponer,
inducir, facilitar y suministrar.
Los órdenes expuestos pueden abarcar la capacidad de control o
dirección, que a su vez se convierten en condiciones
sine qua non
para la
confguración del crimen de agresión. Bajo la misma lógica, los resultados
de las condiciones del hecho típico de planifcar, preparar, iniciar o realizar
se subsumen a las formas de participación extendidas que se encuentran
contenidas, en primer lugar, en el artículo 25 y, además, en la capacidad de
control y dirección.
El artículo 8
bis
, numeral 1, establece la conjunción condicional cuando,
a efectos de subsumir los verbos rectores en cuestión, a la capacidad de
controlar o dirigir el accionar político o militar de un Estado.
239
Revista Facultad de Jurisprudencia No.14
Figura 2.
Esferas de subsunción de conductas. Elaboración propia.
Frente a esto, la comprensión de la multiplicidad de verbos rectores
presentes en el crimen de agresión puede interpretarse en función de la
esfera de responsabilidad penal individual. Por lo tanto, siempre que se tenga
la capacidad de controlar o dirigir la acción política o militar de un estado,
los verbos: planifcar, preparar, iniciar o realizar se entienden a la luz de las
formas de autoría y participación ya enunciadas.
c. Actores no estatales como sujetos califcados.
De acuerdo con lo examinado en la subsección anterior, se identifcan dos
fguras que podrían ser objeto de responsabilidad individual según el marco
internacional. En primer lugar, se encuentra la fgura de los mercenarios y la
regulación que ha surgido en respuesta a fenómenos vinculados a confictos
contemporáneos (Fallah, 2006, p. 600). Sin embargo, los intereses privados
y comerciales han evolucionado, llevando a entidades privadas a convertirse
en proveedores de servicios especializados, como habilidades militares,
conducción táctica en operaciones de combate, planifcación estratégica,
inteligencia, soporte operacional, logístico, entrenamiento y asistencia a
tropas (Singer, 2008, p.8). Estas nuevas dinámicas de conficto y la aparición
de actores no estatales han llevado a que la Organización del Tratado del
Atlántico Norte (OTAN) se refera a estas formas emergentes de agresión
como “guerras híbridas”.
240
El crimen de agresión
Tanto los mercenarios como las empresas de seguridad privadas
podrían estar sujetos a responsabilidad. Sin embargo, para determinar la
responsabilidad penal individual según los términos de la Corte Penal
Internacional, es necesario analizar el alcance de las conductas examinadas
en la subsección anterior, centrándose en los sujetos activos del crimen. En
lo que respecta a los mercenarios y su defnición en el derecho internacional,
la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la
fnanciación y el entrenamiento de mercenarios (1989) los entiende como
toda persona que:
1.
Se entenderá por “mercenario” toda persona:
a.
Que haya sido
especialmente reclutada
, localmente o en el
extranjero,
para combatir en un conficto armado.
b.
Que tome parte en las hostilidades animada esencialmente por
el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga
efectivamente la promesa, por una Parte en conficto o en
nombre de ella, de una retribución material considerablemente
superior a la prometida o abonada a los combatientes de
grado
y funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte.
[…]
2.
Se entenderá también por “mercenario” toda persona en cualquier
otra situación:
a.
Que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el
extranjero, para participar en un acto concertado de violencia
con el propósito de:
i.
Derrocar a un gobierno
o socavar de alguna otra manera
el orden constitucional de un Estado, o de.
ii.
Socavar la integridad territorial
de un Estado.
b.
Que tome parte en ese acto animada esencialmente por el deseo
de obtener un provecho personal signifcativo y la
incite a ello
la promesa o el pago de una retribución material. (Asamblea
General de las Naciones Unidas, 1989)
241
Revista Facultad de Jurisprudencia No.14
De este modo, se puede entender que, por ejemplo, a raíz del artículo 1.1
literal a), si una persona es contratada para combatir en un conficto armado
y, por su entrenamiento y habilidades, tiene la capacidad de conducir a través
de otro o facilitar conductas que, por su naturaleza, le otorgan la capacidad
de determinar el curso político o militar de un Estado, planifcando o
preparando actos relacionados con el conficto armado, la inclusión de la
fgura del mercenario es objetiva frente al crimen de agresión. A su vez, el
literal b) del mismo artículo plantea una cuestión fundamental: el grado y las
funciones de las fuerzas armadas de una Parte en conficto. Si el suministro
que brinda un mercenario a quien contractualmente corresponda es de tipo
intangible (información recogida en operaciones dentro del conficto), en
grados y funciones similares a quienes tienen la capacidad de determinar el
curso político o militar de un Estado, la planifcación y preparación de un
acto de agresión convertiría al mercenario en un sujeto califcado especial
dentro del crimen de agresión. Por lo tanto, la califcación dependería, en
cada caso, de analizar la estructura militar y las funciones de los miembros
de las fuerzas armadas de la Parte dentro del conficto.
En cuanto al numeral dos del artículo citado, los propósitos a los que
sirve el mercenario son vitales para entender su conducta como parte del
crimen de agresión. La Carta de las Naciones Unidas establece como un
compromiso contraído la abstención de los Estados miembro de recurrir a
amenazas o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o independencia
política de cualquier Estado (artículo 2, numeral 6), cuya violación podría
entenderse como una violación manifesta a la Carta (Herdocia, s.f., p.13).
Queda claro entonces que la condición que convierte a una persona en
mercenario (concertar actos con el fn de derrocar un gobierno o socavar
la integridad territorial de un Estado) es aquella que se repite como una
violación manifesta en la Carta de la ONU (artículo 2, numeral 6) y, además,
es un elemento constitutivo del crimen de agresión (artículo 8
bis,
numeral 1).
Se puede concluir que dichas coincidencias no son casuales si el objetivo es
responsabilizar individualmente a determinados actores no estatales.
El segundo objeto de estudio son las empresas o entidades militares
privadas, también conocidas como “empresas de seguridad privada”. Una
primera aproximación puede encontrarse en la Convención que regula a los
mercenarios (1989), específcamente en el artículo 1, numeral 2, literal b.
242
El crimen de agresión
Dado que la incitación a participar en actos relacionados con la conducción de
hostilidades en un conficto armado con el objetivo de obtener una retribución
material puede provenir tanto de capital estatal como privado, se abre una
nueva discusión sobre la responsabilidad de actores no gubernamentales.
En consonancia, según el artículo 2 de la Convención, comete un delito
todo aquel que reclute, utilice, fnancie o entrene mercenarios (Convención
Internacional…, 1989).
La situación de las empresas de seguridad privada sirve a diversos
propósitos, dependiendo de la relación con el contratante. El lucro o
recompensa derivados de su intervención en escenarios que requieren soporte
técnico, logístico y provisión de inteligencia han llevado, en algunos casos,
a la normalización de su demanda y externalización de servicios (McFate,
2019, p. 20).
En un escenario tan complejo, teniendo en cuenta que la responsabilidad
penal individual, sobre la cual la Corte Penal Internacional tiene competencia,
no se extiende a las personas jurídicas, surge la pregunta: ¿Quién asume la
responsabilidad cuando ciertos actos, califcados como agresión, son llevados
a cabo a través de empresas?
La jurisprudencia penal internacional continúa consolidándose al
exigir una interpretación menos restrictiva sobre las personas susceptibles de
cometer crímenes internacionales, con el objetivo de proteger a las víctimas
(Silva, 2011, p. 152). El Tribunal Penal Internacional para Ruanda destacó
la falta de indicaciones precisas sobre la necesidad de un sujeto califcado
como autor de los crímenes, afrmando que incluso un civil puede sostener
o contribuir a ataques generalizados o sistemáticos contra una población.
Además, el tribunal señaló que el nexo entre el conficto armado y los
crímenes cometidos implica la adhesión o pertenencia del autor del crimen
a una estructura u organización, siendo un hecho constatado que deriva del
crimen (Silva, 2011, p. 154).
Si acaso entonces, como señala Hernández Campos (1998), en su texto
sobre “La Corte Penal Internacional: Fundamentos y características”, el
Derecho Penal Internacional implica la imposibilidad de responsabilizar
individualmente a personas jurídicas ya que carecen de capacidad de cometer
un crimen por acción u omisión, pueden analizarse las formas de autoría y
243
Revista Facultad de Jurisprudencia No.14
participación extendida, para determinar el alcance dentro de estructuras no
estatales, para determinar la responsabilidad penal individual (p.445).
En el caso específco de las empresas implicadas en presunta
responsabilidad por conductas como la planifcación estratégica, proveer
inteligencia o soporte operacional y logístico, pueden ser comprendidas
bajo ciertas líneas jurisprudenciales sobre el dominio funcional del hecho
(Kinsey, 2021, p. 13). La doctrina ha denominado esto como la “Empresa
Criminal Conjunta” (Joint Criminal Enterprise), siendo un punto de partida
para avalar la idea de que los individuos que cometen los delitos pueden
ser utilizados por los dirigentes que intervienen como meros “instrumentos”
para su comisión (Olásolo, 2013, p. 104). La idea de la instrumentalización de
un tercero, desarrollada en las sentencias de apelación en los casos Brdanin
(párr. 412) y Krajisnik (párrs. 220, 225, 226, 714) del Tribunal Penal para la
ex Yugoslavia, concuerda con el voto particular a la sentencia del año 2006
en el caso Gacumbitsi, donde el Juez Schomburg interpreta el alcance de
la comisión de un delito y quién recae en el dominio funcional del hecho
(Olásolo, 2013, p. 105).
Bajo los mismos criterios, se logra comprender la estructura operativa
de una empresa de seguridad privada. Al explorar la pregunta planteada por
Kenny Gluck, Director de Operaciones para Médicos sin Fronteras-Holanda,
sobre la posible responsabilidad de los poseedores de acciones (Singer, 2018,
p. 7), se observa que, en principio, las líneas jurisprudenciales revisadas no
imputarían responsabilidad a estos agentes. A menos que la adquisición de
acciones de una empresa involucrada en operaciones durante un conficto
armado sea llevada a cabo por una persona natural con la intención directa
de utilizar la empresa y sus operadores como un “instrumento” (dominio
funcional del hecho) para llevar a cabo un acto de agresión. Este escenario
implica una enorme complejidad en términos procesales para demostrar
dicha intención (Kinsey, 2021, p. 14).
A pesar de ello, la inyección de capital para fnanciar servicios de soporte
técnico y logístico, la provisión de inteligencia, las operaciones de campo o la
planifcación estratégica son solo algunas de las formas en las que se puede
participar en un conficto como actor no estatal. Si los elementos analizados
dentro del crimen de agresión son ejecutados por los propios operadores en
244
El crimen de agresión
el campo, ordenados o aprobados por quienes ejercen funciones directivas
dentro de la frma de seguridad privada, la responsabilidad existirá de forma
delimitada por el ejercicio del dominio funcional del hecho. Por ejemplo,
si el papel de intermediarios privados surge como una relación contractual
para entrenar, organizar y fnanciar a grupos organizados “irregulares”
con el propósito de intervenir en otro Estado, la respuesta de redirección de
recursos y ofensivas del Estado afectado podría determinar el estándar de
dominio funcional por un actor privado. Este escenario hipotético se puede
ilustrar de la siguiente manera:
Figura 3.
Dinámica de relacionamiento entre actores. Elaboración propia.
El diagramado permite destacar la dualidad de las situaciones en las
que se encuentran los mercenarios. Ignorar la posibilidad de describir la
función de un mercenario que trabaja tanto junto a un Estado bajo una
empresa criminal conjunta como con bandas armadas o grupos irregulares
(según el artículo 8
bis,
numeral 2, literal g del Estatuto de Roma) sería
limitar el alcance de la hipótesis sostenida desde el principio, que postula
que las empresas se utilizan como fachadas para las operaciones privadas de
mercenarios (Kinsey, 2021, p. 14).
El panorama planteado a través de la interpretación de los elementos del
crimen permite ampliar el alcance del crimen de agresión hacia actores que
no han sido contemplados hasta ahora por la Coalition for the International
Criminal Court. (s. f). La evidencia y los supuestos desarrollados en este
apartado proyectan una posibilidad cuyo tratamiento será delimitado en
cada caso de acuerdo con los parámetros establecidos.
245
Revista Facultad de Jurisprudencia No.14
El análisis realizado en este subtema se ha presentado como una propuesta
teórica, sirviendo de preámbulo para el estudio de caso que se abordará a
continuación. La intención es destacar algunas de las contingencias, eventos
y limitantes relacionadas con todo lo examinado hasta el momento.
2. Estudio de caso: Conficto entre la Federación Rusa
y el Estado de Ucrania
El crimen de agresión se analizará a través del conficto contemporáneo
entre dos Estados: Rusia y Ucrania. Para ello, se abordará el contexto
histórico únicamente en la medida necesaria para contextualizar el conficto
analizado en relación con el tema principal. Además, se explorarán las
dinámicas actuales en las que se desenvuelven los confictos entre Estados,
como la ciberguerra, el mercenarismo corporativo y político, las sanciones
entre Estados, entre otros. El objetivo es encontrar una posición desde la
cual se pueda examinar la mayor cantidad de perspectivas en relación con la
posible califcación como sujetos activos del crimen de agresión por parte de
actores no estatales.
Lucía Byllk Paraschnuck (2018) sintetiza en su texto “Orígenes del
conficto ucraniano” las razones principales que han causado el conficto
contemporáneo entre Ucrania y Rusia. Si bien reconoce y analiza los
diferentes momentos históricos y distintas etapas (tanto de cooperación y
relaciones amistosas, como de diferencias culturales y confictos), distingue
como una de las principales causas lo siguiente:
se ha de destacar su potencial y por consiguiente los intereses económi
-
cos y geoestratégicos que eso suscita. Ucrania se podría decir que es la
joya de la corona, y lo es por bastantes motivos. El primer dato de im
-
portancia y que no se puede obviar es que se trata del país más grande
de Europa, tiene 46 millones de habitantes y está situado geográfca
-
mente en una posición estratégica y privilegiada, a caballo entre Rusia
y la Unión Europea, está localizado en el corazón de Europa, el propio
Halford Mackinder denomina el área de Ucrania como “Área Pivote”
que quiere decir que “se encuentra en el centro de la Isla Mundial y se
extiende desde el río Volga hasta el Yangtzé” este hecho le hace ser una
tierra afortunada a la par que desgraciada por la misma razón. (Byllk,
2018, p.16)
246
El crimen de agresión
Además, señala que el territorio ucraniano está atravesado por una
extensa red de gasoductos por los cuales transita la mitad del gas que Rusia
vende a los países europeos. Finalmente, en su obra
Ucrania entre Rusia y
Occidente: Crónica de un conficto
(2014, p. 10), la autora Ana Lázaro reconoce
y coincide con la importancia de la fertilidad de las tierras ucranianas,
conocidas como chernozem. Esto no solo convierte a Ucrania en uno de los
mayores productores de cereales a nivel mundial, sino que también destaca
la dependencia del ejército aéreo y militar ruso para su equipamiento (p. 17).
De acuerdo con ABC Internacional, para el año 2014, la anexión de
Crimea a Rusia hizo aparecer en el marco de la guerra híbrida desencadenada
por el Kremlin contra Kiev, a la compañía militar privada ChVK Wagner
(Mañueco, 2022). Dicha entidad ha sido reconocida por el Consejo de
la Unión Europea por sus intervenciones y actividad en Ucrania, Siria,
Libia, República Centroafricana, Sudán y Mozambique (Decisión PESC,
2021/2197). Si bien no es la única empresa militar privada cuyas operaciones
son destacadas a lo largo del tiempo, se puede resaltar la amplitud de funciones
y el amplio espectro discrecional bajo el cual opera, como se muestra en el
siguiente cuadro:
247
Revista Facultad de Jurisprudencia No.14
Figura 4.
Marco analítico. Fuente: (Arnold T, 2020)
Sergey Sukhankin examin
ó
la organización del Grupo Wagner,
abordando aspectos que van desde su líder, Dmitry Utkin, hasta las tácticas
de entrenamiento proporcionadas tanto en su centro principal en Molkino,
Krasnodar Krai, como en ubicaciones descentralizadas. Además, se analizan
los aspectos relacionados con el armamento y el equipo, que abarcan desde
armas ligeras hasta lanzamisiles BM21 y cañones D30, así como la gestión
fnanciera y la distribución de recursos en operaciones de “instauración de
orden”, entre otros aspectos.
Ahora bien, resta nombrar al último de los actores que atañen a este
tema, para el análisis del primer escenario donde participan actores no
gubernamentales. La crisis independentista de Crimea tuvo como uno de
los actores a las fuerzas separatistas prorrusas en regiones como Donetsk
y Luhansk (BBC News Mundo, 2022). Si en el escenario planteado en la
fgura 3 del subtema anterior, se reemplaza las variables con los elementos
de estudio de caso, se puede ver que encajan perfectamente las dinámicas
248
El crimen de agresión
anteriormente descritas. De este modo, puede confgurarse el escenario de
la siguiente manera:
Figura 5.
Marco analítico de los actores en el conficto ruso-ucraniano.
Elaboración propia.
De acuerdo con la información obtenida, se puede demostrar que
existen grupos no gubernamentales cuya infuencia puede desembocar en un
acto de agresión. Cabe aclarar que, aunque las autodenominadas Repúblicas
Populares de Donetsk y Lugansk no son Estados en estricto sentido, el hecho
de que Vladimir Putin haya reconocido su independencia es sufciente para
entender el crimen de agresión en términos de anexión, o según los criterios
del “overall control test”.
CONCLUSIONES
En cuanto al análisis de los elementos del crimen, en relación con la
capacidad de controlar o dirigir la esfera política o militar de un Estado, el
Grupo Wagner, a través de incursiones de control directo o indirecto, tiene el
dominio funcional del hecho para generar respuestas ofensivas por parte del
Estado ucraniano. Además, es evidente que el uso de la fuerza compromete
la soberanía, la integridad territorial y la independencia política tanto de
Ucrania como de las Repúblicas Populares de Donetsk y Lugansk, en la
medida en que el Grupo Wagner ostenta el carácter de “liderazgo” para la
dirección o control de las acciones de un Estado (Salmon y Bazay, 2011).
También se puede entender la planifcación y preparación como actos
249
Revista Facultad de Jurisprudencia No.14
preparatorios realizados por el Grupo Wagner con la fnalidad de anexar
de
facto
un territorio ucraniano a la Federación Rusa.
Asimismo, si el envío de bandas armadas, grupos irregulares o
mercenarios por parte de un Estado (Rusia) para llevar a cabo actos de fuerza
armada contra otro Estado (Ucrania) se realiza a través de la Compañía
Militar Privada en cuestión, esta, ya sea por sí misma o mediante otros
grupos, podría ser responsable de cometer un crimen de agresión, en los
términos ya examinados bajo los mecanismos operativos del Grupo Wagner
(Rana, 2022). Por supuesto, este tipo de acciones deberían entenderse de
conformidad con la responsabilidad penal individual del artículo 25, numeral
3, literal a del Estatuto de Roma, al tratarse de acciones llevadas a cabo por
conducto de otro(s).
Particularmente, en este marco de conficto, la ciberguerra se presenta
como un método de conducción de hostilidades. El umbral bajo el que se
encuentra es motivo de debate, y existen opiniones contrapuestas sobre su
alcance en el crimen de agresión (Trahan, 2022). Sin embargo, podrían
surgir casos en los cuales la responsabilidad penal individual se extienda a
actores no estatales, como hackers o empresas de seguridad privada.
Los ataques a infraestructuras tecnológicas, bases de datos y cuentas de
personal informático son ejemplos de cómo la soberanía de un Estado puede
verse comprometida. Las fases descritas por Mohan Gazula (2017) que
incluyen disputa, reconocimiento y mapeo, reemplazo de
frmware
, ataque,
ofuscación y limpieza, ilustran la capacidad demostrada en los ataques contra
la seguridad del Estado de Ucrania en 2015 (p. 35). Es importante destacar
que los ataques, especialmente bajo las modalidades de ofuscación y limpieza
a través de
malware
, han sido nuevamente reportados en las tensiones entre
Ucrania y Rusia en febrero de 2022 (Lyngaas, S. 2022). La especifcidad de
estos ataques encaja en la posibilidad de autoría propia o por conducto de
otros, de acuerdo con el artículo 25 del Estatuto de Roma, así como también
en la modalidad de colaboración. Del mismo modo puede entenderse del
artículo
ibid.,
los actos preparatorios como el reconocimiento y mapeo de
sistemas, pues representan un “paso importante para la ejecución” del acto
típico. Por ende, dichas formas de responsabilidad penal individual deben
ser entendidas a la luz del artículo 8
bis.
250
El crimen de agresión
Ciertamente, los elementos de “gravedad” y “escala” en los ataques
sufridos por Ucrania quedan subordinados a la comprensión de estos como
una violación manifesta a la Carta de la ONU, necesario para confgurar
los supuestos de hecho del crimen de agresión. Sin embargo, no podemos
pasar por alto que las circunstancias en las que se desarrolla el conficto son
altamente improbables de llegar a judicializarse y condenarse como un crimen
de agresión, debido a las reglas procesales que otorgan a Rusia la posibilidad
de vetar un proyecto de resolución que califque los actos como agresión.
A pesar de los problemas presentados para perseguir un crimen de
agresión contra actores no estatales vinculados a Rusia, el examen de este
caso muestra la posibilidad de llevar a cabo la persecución del crimen fuera
de la esfera de intereses del Consejo de Seguridad de la ONU.
Finalmente, es importante destacar la relevancia de este estudio de
caso, ya que ilustra la capacidad de control político y militar que tienen
ciertos actores privados para infuir en actos que podrían ser denominados
como ‘agresión’.
251
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