REVISTA  
Vol. N° 19 | Junio 2026  
FACULTAD DE  
JURISPRUDENCIA  
PONTIFICIA UNIVERSIDAD  
e-ISSN: 2588-0837  
RFJ CATÓLICA DEL ECUADOR  
®
www.revistarfjpuce.edu.ec  
https://doi.org/10.26807/rfj.v1n19.568  
Tensión entre la soberanía y la  
protección de inversiones: ¿Una reforma  
constitucional implícita a Montecristi?  
The tension between sovereignty and investment protection:  
An implicit constitutional amendment to the Montecristi  
Constitution?  
Martín Alejandro Urbano Esparza  
Investigador independiente  
0000-0001-6351-711X  
Camila Samantha Torres  
Investigadora independiente  
0009-0004-0027-5511  
Resumen  
El 30 de marzo de 2026, la Corte Constitucional de Ecuador emi-  
tió el Dictamen 19-25-TI/26A, en donde se declara la constitucio-  
nalidad parcial del “Acuerdo entre el Gobierno de los Emiratos  
Árabes Unidos y el Gobierno de la República del Ecuador para la  
promoción y protección recíproca de las inversiones”. Este pro-  
nunciamiento constituye un hito jurisprudencial al introducir,  
por primera vez de manera expresa, la distinción entre reclama-  
ciones de tratado (treaty claims) y reclamaciones contractuales  
(contract claims) como criterio determinante para la interpreta-  
ción del artículo 422 de la Constitución de la República del Ecua-  
dor. La Corte concluyó que el arbitraje inversionista-Estado no  
implica cesión de jurisdicción soberana cuando se circunscribe  
estrictamente a violaciones de obligaciones convencionales de  
Envío: 05/05/2026 | Aceptación: 26/05/2026 | Publicación: 30/06/2026  
85-108  
Forma sugerida de citar: Urbano, M., y Torres, C. (2026). Tensión entre la soberanía y la protección  
de inversiones: ¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi? Revista Facultad de Jurisprudencia,  
2026(19), pp. 85–108. https://doi.org/10.26807/rfj.v1n19.568  
Derechos de autor: © 2026, el autor.  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
derecho internacional público, apartándose del precedente del  
Dictamen 2-23-TI/23. El presente artículo analiza críticamente  
el razonamiento de la mayoría, la evolución jurisprudencial de  
la Corte y los argumentos de los votos salvados, concluye que, si  
bien la distinción adoptada es doctrinalmente sólida, persisten  
zonas grises entre reclamaciones contractuales y convenciona-  
les que podrían comprometer la eficacia de la prohibición cons-  
titucional. El estudio propone, además, criterios interpretativos  
complementarios que la Corte Constitucional debería desarro-  
llar en pronunciamientos futuros para dotar de mayor certeza  
al nuevo modelo constitucional de solución de diferencias Esta-  
do-inversor.  
Palabras clave: arbitraje de inversiones, artículo 422 CRE, treaty  
claims, soberanía, Corte Constitucional del Ecuador, TBI, CIADI,  
derecho internacional de las inversiones.  
Abstract  
On March 30, 2026, the Constitutional Court of Ecuador issued  
Opinion 19-25-TI/26A, declaring the conditional constitution-  
ality of the Agreement for the Reciprocal Promotion and Pro-  
tection of Investments between Ecuador and the United Arab  
Emirates. This ruling marks a jurisprudential milestone by ex-  
pressly introducing, for the first time, the distinction between  
treaty claims and contract claims as the determining criterion  
for interpreting Article 422 of the Constitution. The Court con-  
cluded that investor-State arbitration does not imply a cession of  
sovereign jurisdiction when strictly limited to violations of con-  
ventional obligations under public international law, thereby  
departing from the precedent of Opinion 2-23-TI/23. This article  
critically analyses the majority’s reasoning, the Court’s jurispru-  
dential evolution, and the dissenting opinions, concluding that,  
while the adopted distinction is doctrinally sound, overlapping  
zones between contractual and treaty claims persist and could  
undermine the effectiveness of the constitutional prohibition.  
The study also proposes complementary interpretive criteria  
that the Constitutional Court should develop in future rulings  
to provide greater certainty for the new constitutional model of  
investor-State dispute settlement.  
Keywords: investment arbitration, Article 422 CRE, treaty claims,  
sovereignty, Constitutional Court of Ecuador, BIT, ICSID, interna-  
tional investment law.  
86  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
I. Introducción  
El derecho internacional de las inversiones atraviesa una tensión estructural  
entre dos aspectos igualmente legítimos: la necesidad de los Estados de atraer  
capital extranjero mediante garantías jurídicas sólidas y la de preservar la au-  
tonomía regulatoria y jurisdiccional frente a intereses privados transnaciona-  
les. Esta tensión, que la doctrina ha descrito como la dialéctica entre la pro-  
tección del inversionista y el espacio regulatorio del Estado receptor (Dolzer  
y Kriebaum, 2022), se ha manifestado de manera particularmente intensa en  
América Latina, región que concentra el mayor número de reclamaciones  
ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones  
(CIADI) y que, al mismo tiempo, ha protagonizado los procesos de denuncia  
de tratados bilaterales de inversión (TBI) más significativos de la historia re-  
ciente del sistema internacional (Conferencia de las Naciones Unidas sobre  
Comercio y Desarrollo [UNCTAD], 2023).  
En el caso ecuatoriano, esta tensión adquiere aspectos particulares a partir  
de la Constitución de 2008, cuyo artículo 422 incorporó una prohibición ex-  
presa de ceder jurisdicción soberana a instancias arbitrales internacionales  
en controversias contractuales o comerciales con particulares, esto configuró  
uno de los marcos constitucionales más restrictivos del mundo en materia de  
solución de diferencias Estado-inversor.  
Esta disposición nace de una experiencia histórica traumática: la conde-  
na a Ecuador en el caso Occidental Petroleum c. República del Ecuador (CIADI,  
ARB/06/11, 2012) por más de 1.000 millones de dólares —el laudo más cuan-  
tioso en la historia del CIADI hasta ese momento— había puesto en evidencia  
los riesgos sistémicos de un régimen de ISDS amplio y sin contrapesos consti-  
tucionales. La solución planteada por la Constituyente de 2008 fue prohibir el  
sometimiento del Estado ecuatoriano a tribunales arbitrales internacionales  
en controversias de naturaleza contractual.  
Sin embargo, el ordenamiento jurídico en materia constitucional no permane-  
ce inmutable frente a la evolución de las relaciones económicas internaciona-  
les. La Constitución de Montecristi, como texto relativamente reciente, ha sido  
objeto de interpretaciones progresivas que han reconfigurado el alcance de  
sus disposiciones. Ecuador de 2025, bajo la presidencia de Daniel Noboa Azín,  
emprendió una política activa de atracción de inversión extranjera directa que  
requería instrumentos jurídicos internacionales dotados de mecanismos de  
protección efectiva.  
La suscripción, el 6 de diciembre de 2025, del Acuerdo para la Promoción y  
Protección Recíproca de Inversiones con los Emiratos Árabes Unidos, un  
Estado cuyo fondo soberano de inversión (ADIA) administra activos por valor  
87  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
superior a 800.000 millones de dólares (SWFI, 2024), puso sobre la mesa, inevi-  
tablemente, la pregunta de qué mecanismo de protección resultaba constitu-  
cionalmente admisible para garantizar la seguridad jurídica del inversionista  
emiratí frente a eventuales actuaciones del Estado ecuatoriano.  
El 30 de marzo de 2026, el Pleno de la Corte Constitucional de Ecuador emitió  
el Dictamen 19-25-TI/26A, aprobado con siete votos a favor y dos votos salva-  
dos, pronunciándose sobre la constitucionalidad del citado Acuerdo (en ade-  
lante, “el Acuerdo” o “el TBI”). La ponencia estuvo a cargo de la jueza consti-  
tucional Claudia Salgado Levy; los votos salvados fueron suscritos por la jueza  
Alejandra Cárdenas Reyes y el juez Alí Lozada Prado (Corte Constitucional del  
Ecuador [CCE], Dictamen 19-25-TI/26A, 2026).  
La relevancia académica y práctica de este Dictamen es multidimensional. En  
primer lugar, supone un alejamiento expreso del precedente sentado apenas  
tres años antes por el Dictamen 2-23-TI/23, en el que la Corte había concluido  
que el arbitraje inversionista-Estado era per se incompatible con el artículo 422  
de la Constitución de la República del Ecuador. Este giro es relevante, teniendo  
en cuenta que dicho Dictamen había asumido una interpretación más rígida  
de la Constitución, entendiendo al arbitraje internacional como un conflicto  
en cuanto a controversias entre el Estado e inversionistas privados.  
En segundo lugar, el fallo introduce en el ordenamiento constitucional ecua-  
toriano la distinción, de amplia raigambre en el derecho internacional de las  
inversiones, entre reclamaciones de tratado (treaty claims) y reclamaciones  
contractuales (contract claims), al dotar de nuevos contornos a la prohibición  
constitucional. En tercer lugar, la decisión condiciona la constitucionalidad  
del Acuerdo a la incorporación de una exclusión expresa en el artículo 20 del  
TBI, esto inaugura una modalidad de control constitucional condicionado con  
efectos directos sobre la negociación diplomática internacional.  
1.1. Metodología y estructura del artículo  
La tesis central de este artículo sostiene que la Corte Constitucional, mediante  
el Dictamen 19-25-TI/26A, construyó una solución de equilibrio entre la atrac-  
ción de inversiones extranjeras y la salvaguarda de la soberanía jurisdiccional  
que, si bien resulta doctrinalmente consistente con el derecho internacional  
de las inversiones, adolece de imprecisiones interpretativas que podrían ero-  
sionar en la práctica la eficacia del mandato constitucional.  
La distinción treaty claims/contract claims es necesaria pero no suficiente  
para resolver el problema constitucional planteado por el artículo 422 de la  
Constitución de la República del Ecuador, dado que la frontera entre ambas  
categorías es porosa y los propios votos salvados advierten sobre zonas de so-  
lapamiento que el Dictamen no aborda de manera satisfactoria.  
88  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
El presente trabajo adopta una metodología predominantemente dog-  
mático-jurídica, con recurso al método comparativo para contrastar el  
Dictamen con precedentes del CIADI y con la doctrina especializada, y  
al método histórico para reconstruir la evolución jurisprudencial de la  
Corte Constitucional. El objeto de estudio es el Dictamen 19-25-TI/26A,  
seleccionado por constituir el pronunciamiento más reciente de la Corte  
Constitucional sobre la materia y por introducir una innovación hermenéu-  
tica de primer orden en la interpretación del artículo 422 de la Constitución  
de la República del Ecuador. Los precedentes comparados empleados son  
fallos del CIADI y los Dictámenes previos de la propia Corte Constitucional,  
seleccionados en razón de su pertinencia temática y su relevancia para  
la evolución jurisprudencial analizada. El análisis constitucional adopta-  
do es de tipo hermenéutico-sistémico, conforme al canon interpretativo  
del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control  
Constitucional (LOGJCC); la tesis de la “reforma constitucional implícita”  
se sustenta en la teoría del cambio constitucional informal, cuya aplicación  
al caso se justifica en la sección VIII.  
El artículo se estructura en siete secciones sustantivas: tras esta introduc-  
ción, se analiza el control formal; el control material; el núcleo del debate  
constitucional en torno al artículo 422; la evolución jurisprudencial; los vo-  
tos salvados; la declaratoria condicionada y sus implicaciones; y finalmente  
las conclusiones, que incorporan una propuesta de criterios interpretativos  
complementarios.  
II. Marco de control formal y competencia  
2.1. Atribuciones presidenciales y suscripción del Acuerdo  
El control constitucional de tratados internacionales en Ecuador opera en dos  
planos concurrentes: el formal y el material. En el plano formal, la Corte veri-  
fica que el proceso de suscripción del tratado se haya ajustado al marco cons-  
titucional establecido para tales efectos. El artículo 147 numeral 10 CRE atri-  
buye al Presidente de la República la facultad de “definir la política exterior,  
suscribir y ratificar los tratados internacionales”.  
El artículo 419 CRE determina los supuestos en que los instrumentos interna-  
cionales requieren aprobación previa de la Asamblea Nacional, entre los que  
se encuentra, según el numeral 7, aquellos que “atribuyan competencias pro-  
pias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional”.  
89  
En el caso in examine, el proceso formal se desarrolló de manera cabal. El  
5 de diciembre de 2025, el Ministerio de Producción, Comercio Exterior e  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
Inversiones emitió el informe técnico previo a la suscripción, conforme lo exi-  
ge el marco regulatorio interno de gestión de acuerdos internacionales. El 6  
de diciembre de 2025, el Acuerdo fue suscrito en Abu Dabi, en el marco de la  
visita oficial del Presidente Noboa Azín a los Emiratos Árabes Unidos.  
El 31 de diciembre de 2025, el Presidente de la República remitió el instru-  
mento a la Corte Constitucional, solicitó el inicio del proceso de control cons-  
titucional y la determinación de si se requería aprobación legislativa (CCE,  
Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p. 4). La Corte verificó el cumplimiento íntegro  
de los requisitos formales, concluyendo sin objeción que “el Acuerdo cumple  
con los requisitos formales” establecidos en los artículos 147 y 418 CRE (CCE,  
Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p. 5).  
Desde una perspectiva de derecho comparado, resulta pertinente señalar que  
el modelo ecuatoriano de control previo de constitucionalidad de tratados in-  
ternacionales es singular en el contexto regional. A diferencia de Chile, donde  
el control constitucional de tratados opera a posteriori y únicamente en caso  
de inaplicabilidad (artículo 93 CPR), o de Colombia, donde el examen auto-  
mático previo se realiza sobre todos los tratados (artículo 241 numeral 10 CP),  
Ecuador combina el control automático y previo con un mandato específico de  
determinación de si se requiere aprobación legislativa, lo que dota al proceso  
de una complejidad institucional inusual. Esta arquitectura constitucional im-  
plica que la Corte actúa, en cierta medida, como un actor de la política exterior  
del Estado, pues sus pronunciamientos condicionan la viabilidad misma de los  
compromisos internacionales asumidos por el Ejecutivo.  
2.2. El control automático de constitucionalidad y la participación  
ciudadana  
El artículo 438 numeral 1 CRE establece que la Corte Constitucional emitirá  
“Dictamen previo y vinculante de constitucionalidad”. Además, los artículos  
110 y 111 de la LOGJCC establecen el régimen de control previo y vinculante  
de constitucionalidad de tratados. La Corte emite dictamen antes de la ratifi-  
cación legislativa, con publicación del instrumento y periodo de participación  
ciudadana. Lo analíticamente relevante no es la descripción de este procedi-  
miento, que el presente artículo da por conocido, sino el modo en que la Corte  
utilizó ese marco procedimental para construir una herramienta de control  
material condicionado, cuyo alcance se examina en las secciones IV y VII.  
El artículo 110 numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales  
y Control Constitucional (LOGJCC) precisa que este control es automático y  
previo al proceso de aprobación legislativa. El artículo 111 LOGJCC regula el  
procedimiento: el Presidente remite copia auténtica del tratado; se designa  
ponente por sorteo electrónico; se ordena la publicación en el Registro Oficial  
y en el portal de la Corte para que cualquier ciudadano intervenga dentro de  
90  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
diez días; y la Corte resuelve dentro de los treinta días siguientes a la finaliza-  
ción del período de participación.  
Un elemento procedimental notable en este caso fue la emisión del Dictamen  
19-25-TI/26 de primer momento el 5 de marzo de 2026, en el que la Corte de-  
terminó prima facie que el Acuerdo incurre en el supuesto del artículo 419  
numeral 7 CRE y ordenó su publicación. Publicado el Acuerdo en la Edición  
Constitucional 179 del Registro Oficial el 11 de marzo de 2026, se presentaron  
numerosos escritos ciudadanos entre el 19 y el 30 de marzo de 2026. Varios de  
estos escritos, según se refleja en el Dictamen, provenían de organizaciones  
de la sociedad civil, académicos del derecho internacional y representantes  
del sector empresarial, lo que evidencia el interés público suscitado por el  
Acuerdo. El Dictamen de segundo momento fue emitido el 30 de marzo de  
2026, dentro del plazo legal, con lo que se cumplió íntegramente el procedi-  
miento previsto en la LOGJCC (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, pp. 1-2).  
Cabe destacar que la fe de erratas suscrita el 5 de febrero de 2026, que introdujo  
correcciones de forma (lapsus calami) sin alterar el contenido sustantivo del  
Acuerdo, fue incorporada al procedimiento sin generar objeción constitucio-  
nal. Su artículo 3 precisó que dichas correcciones tenían carácter retroacti-  
vo al momento de la suscripción y se limitaban a reflejar la intención común  
de las Partes, sin constituir reforma, enmienda ni adenda al Acuerdo (CCE,  
Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, pp. 4-5).  
Este tratamiento es consistente con el principio de interpretación del artículo  
33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), que pre-  
vé mecanismos para corregir errores materiales sin comprometer la validez  
del instrumento internacional.  
III. Análisis del contenido sustantivo (control material)  
3.1. Los estándares clásicos de protección de la inversión  
El control material del Acuerdo arrojó un resultado en gran medida favora-  
ble a su constitucionalidad, con una única excepción condicionada, el artículo  
20. Esta asimetría, compatibilidad casi total salvo en el núcleo conflictivo del  
mecanismo de ISDS, no es casual, refleja que el diseño del TBI Ecuador-EAU  
incorporó deliberadamente los estándares que la práctica arbitral y la doctrina  
del CIADI han identificado como constitucionalmente problemáticos, concen-  
trado el riesgo de incompatibilidad precisamente en el mecanismo de solu-  
ción de diferencias. La tesis que se sostiene en esta sección es que la Corte,  
al declarar la compatibilidad de los estándares sustantivos, reconoció implíci-  
tamente la legitimidad del nuevo modelo de protección de inversiones; y que  
91  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
la condición impuesta al artículo 20 no corrige una falla del Acuerdo sino que  
delimita el ámbito de una prohibición constitucional cuyo alcance exacto el  
propio constituyente de 2008 no precisó.  
El artículo 5 del Acuerdo establece el estándar mínimo de trato (SMT), inte-  
grado por el trato justo y equitativo (TJE) y la protección y seguridad plenas.  
Conforme a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo  
(UNCTAD, 2012a), el SMT constituye “un conjunto de normas de derecho in-  
ternacional consuetudinario que regulan el trato de los extranjeros”; su viola-  
ción compromete la responsabilidad internacional del Estado (CCE, Dictamen  
19-25-TI/26A, 2026, p. 21).  
La formulación adoptada en el Acuerdo delimita restrictivamente el TJE: su  
incumplimiento se configura únicamente ante supuestos tasados como dene-  
gación de justicia, conducta manifiestamente arbitraria, hostigamiento o mala  
fe, o discriminación por nacionalidad. Esta delimitación es consistente con  
la tendencia contemporánea del derecho internacional de las inversiones que  
ancla el TJE al nivel mínimo consuetudinario, adoptado, por ejemplo, en el ar-  
tículo 1105 del TLCAN y en los modelos de TBI de Canadá y los Estados Unidos  
posteriores a 2004, y rechaza interpretaciones expansivas del estándar que, en  
la práctica del CIADI, derivaron en condenas millonarias contra Estados que  
simplemente modificaron su legislación regulatoria (Dolzer y Kriebaum, 2022,  
p. 145).  
El artículo 6 consagra el trato nacional y el artículo 7 la cláusula de nación  
más favorecida (NMF). En relación con esta última, la Corte destacó una previ-  
sión de singular relevancia: el artículo 7 numeral 3 del Acuerdo excluye expre-  
samente del alcance del NMF los “mecanismos de solución de controversias  
previstos en otros tratados internacionales”. Esta cláusula de exclusión secto-  
rial impide que un inversionista emiratí invoque el NMF para beneficiarse de  
mecanismos de ISDS más favorables en otros TBI, esto cierra la vía del treaty  
shopping procedimental que ha generado controversia en la práctica arbitral  
internacional.  
La relevancia de esta previsión se ilustra con el caso Maffezini c. España (CIADI,  
caso ARB/97/7, 2000), en el que el tribunal admitió que el inversionista podía,  
vía NMF, invocar cláusulas más favorables de otros tratados, esto sentó una  
doctrina que muchos Estados consideraron excesivamente permisiva y que  
derivó en una oleada de renegociaciones de TBI (UNCTAD, 2010, p. 83).  
3.2. El derecho a regular y la articulación con la agenda climática  
El artículo 10 del Acuerdo reconoce el derecho soberano de las Partes a regu-  
lar de manera no discriminatoria para alcanzar objetivos legítimos de política  
pública, incluyendo seguridad, protección ambiental, social o del consumidor,  
92  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
y diversidad cultural. La Corte lo armoniza con la Opinión Consultiva OC-32/25  
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ([Corte IDH] 2025), que  
subraya la necesidad de equilibrar la potestad regulatoria estatal frente a la  
emergencia climática con la seguridad jurídica que los acuerdos internacio-  
nales de inversión buscan garantizar como incentivos esenciales para la inver-  
sión (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p. 12).  
Este vínculo entre el derecho de las inversiones y las obligaciones ambientales  
representa una de las contribuciones más novedosas del Dictamen al cons-  
titucionalismo económico ecuatoriano. La integración de la OC-32/25 como  
parámetro interpretativo del control de constitucionalidad de un TBI es inédi-  
ta en la práctica de la Corte y abre una línea de razonamiento que podría pro-  
yectarse hacia futuros instrumentos de inversión, especialmente en sectores  
sensibles como la minería, los hidrocarburos y la energía.  
En particular, resulta pertinente señalar que Ecuador, como Estado megadi-  
verso y con extensas reservas de recursos naturales en territorios con alta vul-  
nerabilidad ambiental, enfrenta una tensión especialmente aguda entre los  
compromisos de protección a la inversión en sectores extractivos y sus obli-  
gaciones constitucionales respecto a los derechos de la naturaleza (artículo 71  
CRE) y los derechos de las comunidades indígenas (artículo 57 CRE).  
La doctrina especializada ha señalado que el “derecho a regular” es una con-  
quista relativamente reciente de los modelos de TBI de segunda y tercera ge-  
neración: los TBI de primera generación, negociados en las décadas de 1970 y  
1980, no contenían esta cláusula, lo que creó tensiones interpretativas severas  
cuando los Estados implementaron medidas regulatorias en materia ambien-  
tal o de salud pública y los inversionistas las cuestionaron como equivalentes  
a expropiaciones indirectas (UNCTAD, 2015, p. 44). La inclusión expresa del  
derecho a regular en el TBI Ecuador-EAU es, por tanto, un elemento de diseño  
normativo deliberado que refleja la conciencia de los negociadores sobre la  
experiencia acumulada del arbitraje internacional de inversiones.  
3.3. Expropiación y conformidad con el artículo 323 CRE  
El artículo 14 del Acuerdo regula la expropiación directa e indirecta, exige los  
cuatro requisitos consolidados en el derecho internacional: utilidad pública,  
no discriminación, debido proceso y compensación adecuada, pronta y efec-  
tiva. La Corte lo declaró compatible con el artículo 323 CRE, que reconoce la  
facultad del Estado ecuatoriano de expropiar por causa de utilidad pública o  
interés social, y con el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos  
Humanos, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte IDH en el Caso Salvador  
Chiriboga c. Ecuador (Corte IDH, 2008) y en los fallos de la Corte Internacional  
de Justicia en los asuntos Barcelona Traction (CIJ, 1970) y Certain Iranian Assets  
(CIJ, 2023) (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p. 13).  
93  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
En materia de definición de inversión, el artículo 1 del Acuerdo recoge los  
criterios clásicos derivados de la jurisprudencia del CIADI: aportación de ca-  
pital, expectativa de ganancia y asunción de riesgo, con referencia a los ele-  
mentos identificados en Salini Costruttori c. Marruecos (CIADI, caso ARB/00/4,  
2001) y precedidos por Fedax c. Venezuela (CIADI, caso ARB/96/3, 1998). La  
Corte verificó que estos elementos “permiten distinguir una inversión de una  
mera transacción comercial”, sin vulneración constitucional (CCE, Dictamen  
19-25-TI/26A, 2026, p. 7). Conviene señalar que la jurisprudencia del CIADI ha  
debatido extensamente si el llamado “test de Salini” es una condición necesa-  
ria de la definición de inversión o simplemente un conjunto de criterios indi-  
cativos, debate que tiene implicaciones para la admisibilidad de reclamacio-  
nes en casos futuros bajo el TBI Ecuador-EAU (Schill, 2022, p. 117).  
IV. El eje del debate: el artículo 422 CRE y la solución de  
controversias  
4.1. La prohibición constitucional y sus cuatro elementos  
El análisis constitucional del mecanismo de solución de controversias previsto  
en el artículo 20 del Acuerdo constituyó el núcleo deliberativo del Dictamen. Al  
respecto, el artículo 422 inciso primero CRE establece que “no se podrá cele-  
brar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano  
ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en contro-  
versias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas natura-  
les o jurídicas privadas” (CRE, 2008, art. 422).  
La Corte identificó cuatro elementos concurrentes para que se configure la  
prohibición: (i) la celebración de un tratado o instrumento internacional; (ii)  
el sometimiento a arbitraje internacional con cesión de jurisdicción sobera-  
na; (iii) controversias de naturaleza contractual o de índole comercial; y (iv)  
controversias entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas (CCE,  
Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p. 20). Verificados sin dificultad los elementos (i)  
y (iv), el análisis se concentró en la concurrencia de los elementos (ii) y (iii),  
respecto de los cuales la Corte formuló su principal innovación hermenéutica.  
De esta disposición se desprende que la prohibición no recae sobre todo me-  
canismo arbitral internacional, sino específicamente sobre aquellos casos en  
los que el Estado ceda jurisdicción soberana en controversias contractuales o  
de índole comercial con particulares.  
Desde la perspectiva de la teoría constitucional, la metodología analítica em-  
pleada por la Corte, descomposición del supuesto normativo en elementos y  
verificación gradual de cada uno, es metodológicamente correcta y consistente  
94  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
con el principio de que la restricción de facultades del Estado en el plano in-  
ternacional debe interpretarse de manera estricta. La Corte optó, implícita-  
mente, por el canon interpretativo del artículo 3 de la LOGJCC, que privilegia  
la interpretación sistemática y teleológica sobre la meramente literal, lo que  
le permitió trascender el tenor aparentemente absoluto del artículo 422 CRE  
para explorar sus límites conceptuales.  
4.2. La distinción treaty claims / contract claims como clave analítica  
El núcleo argumentativo del Dictamen 19-25-TI/26A descansa sobre la distin-  
ción entre reclamaciones de tratado (treaty claims) y reclamaciones contrac-  
tuales (contract claims), desarrollada en el derecho internacional de las inver-  
siones a partir del laudo de anulación en el caso Vivendi c. Argentina (CIADI,  
caso ARB/97/3, 2002). En dicho precedente, el Comité de Anulación estable-  
ció que “un Estado puede violar un tratado sin violar un contrato y viceversa”  
(CIADI, caso ARB/97/3, 2002, p. 5), dado que son cuestiones distintas si se ha  
incumplido un TBI y si se ha incumplido el contrato, y que cada reclamación  
debe determinarse conforme a su propio derecho aplicable (CCE, Dictamen  
19-25-TI/26A, 2026, p. 14).  
Esta separación resulta decisiva, ya que un mismo conjunto de hechos puede  
generar una controversia contractual en el plano interno y, al mismo tiempo,  
una reclamación por violación al tratado internacional. Sin embargo, sólo esta  
última queda dentro de la competencia arbitral reconocida en el Acuerdo.  
Schreuer (2005) explica que esta distinción “depende de la fuente jurídica de  
la obligación presuntamente vulnerada y no de los hechos que originan la  
controversia”. Las treaty claims se fundamentan en la infracción de obligacio-  
nes internacionales asumidas por el Estado en el tratado y comprometen su  
responsabilidad internacional; las contract claims, en cambio, derivan del in-  
cumplimiento de obligaciones establecidas en un contrato específico entre el  
Estado y el inversionista, cuyo régimen aplicable suele ser el derecho interno.  
Crucialmente, “no todo incumplimiento contractual constituye, por sí mismo,  
una violación del tratado” (Schill, 2022, p. 325).  
Aplicando esta distinción al artículo 20 del Acuerdo, la Corte determinó que  
las obligaciones reclamables ante el tribunal arbitral son, de manera taxativa,  
aquellas previstas en los artículos 5 (SMT), 6 (trato nacional), 7 (NMF) y 14  
(expropiación). Estas disposiciones “consagran estándares de protección de la  
inversión de naturaleza convencional e internacional pública”, por lo que los  
inversionistas cubiertos invocan “la responsabilidad internacional del Estado  
por el incumplimiento de estos compromisos internacionales” (CCE, Dictamen  
19-25-TI/26A, 2026, p. 21). Desde esta perspectiva, el tribunal arbitral “no ejer-  
ce jurisdicción estatal ni sustituye el ejercicio de la jurisdicción soberana del  
Estado”, pues su competencia deriva exclusivamente del “consentimiento  
95  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
expresado por las partes en el tratado y se limita a la determinación de la even-  
tual responsabilidad internacional del Estado” (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A,  
2026, p. 22).  
El fundamento último de este razonamiento remite al principio fundacional de  
responsabilidad internacional del Estado establecido en el caso de la Fábrica de  
Chorzów (CPJI, 1928) y sistematizado en los Artículos sobre Responsabilidad  
del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho  
Internacional (2001). En este marco, el Estado no comparece ante el tribunal  
arbitral como un sujeto subordinado, sino en pleno ejercicio de su soberanía,  
conservando todas sus facultades de defensa y pudiendo invocar las salvaguar-  
das previstas en el propio tratado. Esta lectura es congruente con la naturaleza  
del arbitraje de inversiones como mecanismo de adjudicación de responsa-  
bilidad internacional pública —distinta de la jurisdicción interna— y permite  
conciliar la participación del Estado en el ISDS con el principio constitucional  
de soberanía.  
Desde el punto de vista del derecho procesal internacional, la distinción treaty/  
contract claims también tiene implicaciones sobre la determinación de la ley  
aplicable. En los procesos bajo el TBI Ecuador-EAU, el tribunal arbitral apli-  
cará primariamente el derecho internacional público, el propio tratado y el  
derecho internacional consuetudinario, para determinar si el Estado ha incu-  
rrido en una violación de sus obligaciones convencionales. El derecho ecuato-  
riano actuará, en todo caso, como “un hecho” relevante para contextualizar la  
conducta del Estado, pero no como el parámetro jurídico de la decisión. Esta  
bifurcación entre la ley aplicable al fondo de la controversia internacional y  
la ley aplicable a las relaciones contractuales subyacentes es precisamente lo  
que le permite a la Corte concluir que el tribunal arbitral no ejerce jurisdicción  
soberana sobre disputas contractuales internas.  
A pesar de su utilidad analítica, la distinción entre treaty claims y contract claims  
no elimina las zonas grises que entre ellos existen debido a que ciertos incum-  
plimientos contractuales pueden ser formulados como violaciones de expro-  
piación indirecta, trato justo y equitativo o denegación de justicia.  
4.3. La ausencia de cláusula paraguas y su significado estructural  
Un elemento que distingue estructuralmente el TBI con los Emiratos Árabes  
Unidos respecto de instrumentos de generación anterior —como el TBI denun-  
ciado con los Estados Unidos de 1993— es la ausencia de cláusula paraguas  
(umbrella clause). Mediante esta cláusula, los Estados se comprometen a res-  
petar “cualquier obligación asumida respecto de inversiones específicas”, con  
el efecto de internacionalizar obligaciones contractuales del Estado e incor-  
porarlas al ámbito de las treaty claims (CCE,Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p.  
24). La relevancia de esta ausencia radica en que evita la internacionalización  
96  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
automática de obligaciones contractuales, de modo que el inversionista no  
puede transformar todo incumplimiento contractual en una reclamación de  
tratado internacional.  
El análisis comparado de la jurisprudencia del CIADI ilustra la controversia en  
torno a las cláusulas paraguas: el caso SGS c. Pakistán (CIADI, caso ARB/01/13,  
2003) adoptó una lectura restrictiva según la cual la cláusula no basta para  
transformar un incumplimiento contractual en una violación del tratado; SGS  
c. Filipinas (CIADI, caso ARB/02/6, 2004) sostuvo, en cambio, que la cláusula  
eleva efectivamente las obligaciones contractuales al plano internacional. El  
caso TSA Spectrum c. Argentina (CIADI, caso ARB/05/5, 2008) precisó que cuan-  
do una inversión plantea tanto cuestiones de tratado como contractuales, estas  
deben analizarse de manera separada. Esta divergencia jurisprudencial —dos  
tribunales del mismo CIADI que llegan a conclusiones diametralmente opues-  
tas sobre el alcance de cláusulas similares— fue uno de los factores que motivó  
la reforma del sistema de arbitraje de inversiones emprendida por la Comisión  
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en  
los últimos años.  
La ausencia de cláusula paraguas en el TBI Ecuador-EAU es, por tanto, un  
elemento esencial para la viabilidad constitucional del mecanismo: sin ella,  
las obligaciones contractuales del Estado con el inversionista no se elevan al  
plano convencional, cierran estructuralmente la vía para que controversias  
derivadas de contratos individuales sean tramitadas ante un tribunal arbitral  
internacional bajo el amparo del Acuerdo. Esta ausencia no es una omisión  
accidental sino un diseño deliberado, y constitucionalmente necesario, de los  
negociadores ecuatorianos, lo que sugiere una mayor sofisticación técnica  
en la conducción de las negociaciones de este TBI respecto de instrumentos  
anteriores.  
4.4. El referéndum de 2024 y su proyección hermenéutica  
El Dictamen 19-25-TI/26A incorpora una referencia expresa al referéndum  
constitucional del 21 de abril de 2024, en el que la ciudadanía fue consultada,  
mediante la Pregunta D, sobre la inclusión del arbitraje internacional como  
mecanismo para resolver controversias “en materia de inversión, contrac-  
tuales o comerciales”. El “No” obtuvo el 65,17% de los votos, rechazó la pro-  
puesta de modificación del artículo 422 CRE (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A,  
2026, p. 25).  
Sin embargo, este resultado no cierra por sí solo el debate interpretativo, por-  
que la pregunta sometida a referéndum también incluía controversias en ma-  
teria de inversión, lo que impide leer la voluntad popular como habilitación  
amplia del arbitraje Estado-inversionista.  
97  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
Este pronunciamiento democrático directo adquiere una relevancia herme-  
néutica de primer orden: al mantener inalterado el texto del artículo 422 CRE,  
la ciudadanía reafirmó la prohibición de ceder jurisdicción soberana para con-  
troversias contractuales y comerciales vía tratados internacionales. La Corte lo  
interpreta como confirmación del límite específico, no del arbitraje de inver-  
siones en general, lectura que los votos salvados, particularmente el del juez  
Lozada Prado, cuestionan con fundamento, dado que la propuesta rechazada  
incluía también las “controversias de inversión” como categoría autónoma.  
La utilización del referéndum como insumo hermenéutico para la interpre-  
tación constitucional es, en sí misma, un aporte metodológico relevante del  
Dictamen: la voluntad popular expresada en un pronunciamiento directo so-  
bre el texto constitucional constituye un elemento teleológico de primer orden  
para determinar el alcance de la prohibición. Sin embargo, esta utilización es  
un arma de doble filo, pues el rechazo ciudadano alcanzó también la categoría  
de “controversias en materia de inversión”, categoría que podría interpretarse  
como comprensiva precisamente del arbitraje inversionista-Estado sobre trea-  
ty claims, esto debilita la lectura restrictiva de la mayoría.  
V. Ruptura y evolución jurisprudencial  
5.1. El apartamiento expreso del Dictamen 2-23-TI/23  
El Dictamen 19-25-TI/26A se aparta de manera expresa y declarada del pre-  
cedente establecido en el Dictamen 2-23-TI/23 de 28 de julio de 2023 sobre el  
Acuerdo de Asociación Comercial entre Ecuador y Costa Rica, en el que la  
Corte había concluido que el arbitraje inversionista-Estado era incompatible  
con el artículo 422 CRE por implicar una cesión de jurisdicción soberana en  
controversias contractuales (Dictamen 2-23-TI/23, 2023, p.7 ).  
El fundamento del apartamiento es la identificación de una omisión analítica  
en el precedente: el Dictamen 2-23-TI/23 “no consideró la distinción, recono-  
cida en el derecho internacional de las inversiones, entre reclamaciones con-  
tractuales y reclamaciones basadas en el tratado. Tampoco tomó en cuenta  
que existen tratados en los que se establece de manera expresa que las contro-  
versias de naturaleza contractual no pueden ser sometidas al mecanismo de  
solución de controversias” (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p. 19).  
Esta modalidad de apartamiento, por distinción analítica y no por overru-  
ling explícito, es metodológicamente legítima en el constitucionalismo com-  
parado. La doctrina del stare decisis en su versión continental, plasmada en  
Ecuador en el artículo 185 CRE, que establece el carácter vinculante de las  
sentencias constitucionales, no impide la evolución jurisprudencial cuando  
98  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
se identifican variables analíticas no consideradas en el precedente o cuando  
el nuevo caso presenta diferencias materiales relevantes. En el constitucio-  
nalismo americano, esta práctica se denomina distinguishing: el tribunal no  
revoca el precedente, sino que establece que sus fundamentos no son apli-  
cables al nuevo caso por diferencias relevantes en los hechos o en el marco  
normativo analizado.  
Sin embargo, el apartamiento genera interrogantes sobre la predictibilidad  
del control de constitucionalidad de tratados en Ecuador. Si el Dictamen 2-23-  
TI/23 pudo ser superado tres años después sobre la base de una distinción ana-  
lítica que ya era conocida en el derecho internacional de las inversiones, cabe  
preguntarse por qué la Corte no la aplicó en 2023. La respuesta más probable  
es de orden institucional: la composición del Pleno de la Corte había variado  
entre 2023 y 2026, con la incorporación de nuevas juezas y jueces constitu-  
cionales que aportaron perspectivas diferentes sobre el alcance del artículo  
422 CRE. Esta realidad pone de manifiesto que la estabilidad interpretativa de  
normas constitucionales de alta sensibilidad política, como las que regulan la  
relación entre soberanía y compromisos internacionales, es particularmente  
frágil cuando el órgano de control cambia de composición.  
5.2. La evolución jurisprudencial en cuatro etapas  
La historia jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de acuerdos  
internacionales de inversión puede periodizar en cuatro momentos claramen-  
te distinguibles, que reflejan la tensión permanente entre los artículos 422 y  
339 CRE, el primero restrictivo en materia de ISDS; el segundo orientado a la  
atracción de inversiones, así como los cambios en el contexto político y eco-  
nómico del país.  
La primera etapa (2010-2014) corresponde a los diecisiete Dictámenes emiti-  
dos en el contexto de la denuncia masiva de TBIs impulsada por el gobierno de  
Rafael Correa. En esta fase, la Corte adoptó una interpretación amplia del ar-  
tículo 422 CRE: diez TBI fueron declarados violatorios tanto en el mecanismo  
inversionista-Estado como en el Estado-Estado; cinco lo fueron únicamente  
en relación con el arbitraje inversionista-Estado (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A,  
2026, p. 17). Esta postura maximiza la soberanía jurisdiccional a expensas de la  
seguridad jurídica para los inversores y fue coherente con el discurso político  
del gobierno de Correa que cuestionaba abiertamente el sistema internacional  
de arbitraje de inversiones como un mecanismo contrario a los intereses de  
los países en desarrollo.  
La segunda etapa (2019) fue marcada por el Dictamen 34-19-TI/19 sobre el  
Acuerdo Ecuador-Brasil. Por unanimidad, la Corte introdujo un primer giro  
determinante: estableció que el arbitraje Estado-Estado no implica cesión de  
competencias del orden jurídico interno, por lo que no vulnera el artículo 422  
99  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
CRE (CCE, Dictamen 34-19-TI/19, 2019, p. 6). Este Dictamen marcó el inicio  
de una jurisprudencia diferenciada por tipo de mecanismo arbitral y fue po-  
sible en parte porque el modelo brasileño de TBI, conocido como Acuerdo de  
Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI), es estructuralmente diferen-  
te del modelo tradicional al no incluir arbitraje inversionista-Estado sino úni-  
camente mecanismos de consulta interestatal.  
La tercera etapa (2023) estuvo marcada por el Dictamen 2-23-TI/23 sobre el  
Acuerdo con Costa Rica. La Corte extendió la incompatibilidad constitucio-  
nal al arbitraje inversionista-Estado, adoptó la posición más restrictiva de su  
historia respecto al ISDS. Este pronunciamiento generó incertidumbre sobre  
la viabilidad constitucional de cualquier acuerdo de inversión con mecanis-  
mo de ISDS y fue percibido por la comunidad internacional de inversiones  
como un obstáculo para la modernización de la red de TBI ecuatorianos (CCE,  
Dictamen 2-23-TI/23,2023, p.4 ).  
La cuarta etapa en 2026 se inaugura con el Dictamen 19-25-TI/26A, que rein-  
troduce el arbitraje inversionista-Estado al espacio de constitucionalidad, bajo  
la condición de que el mecanismo quede expresamente circunscrito a treaty  
claims, excluyendo contract claims y controversias de índole comercial. Esta  
evolución no es lineal sino dialéctica: refleja las tensiones internas del consti-  
tucionalismo económico ecuatoriano y la dificultad de mantener una interpre-  
tación estable del artículo 422 CRE frente a la complejidad del derecho inter-  
nacional de las inversiones.  
Desde la perspectiva de la estabilidad del sistema jurídico, esta oscilación in-  
terpretativa genera incertidumbre jurídica relevante, los inversores extranje-  
ros y sus asesores legales carecen de predictibilidad suficiente sobre si un TBI  
que incluya arbitraje inversionista-Estado superará el control constitucional  
ecuatoriano, lo que podría elevar el costo del riesgo jurídico-regulatorio asig-  
nado a Ecuador en los análisis de decisión de inversión.  
VI. Análisis de los votos salvados (perspectiva crítica)  
6.1. El voto salvado de la jueza Cárdenas Reyes: la fuerza del  
precedente  
La jueza Alejandra Cárdenas Reyes centra su voto salvado en el argumento de  
la vinculatoriedad del precedente del Dictamen 2-23-TI/23. A su juicio, la Corte  
debió haber seguido “la misma línea desarrollada” en dicho pronunciamiento,  
en el que se examinó una cláusula “sustancialmente similar” y se concluyó su  
incompatibilidad con el artículo 422 CRE (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026,  
p. 34). En consecuencia, a su criterio, el artículo 20 debió haber sido declarado  
100  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
inconstitucional, exigiéndose su supresión —no sólo su modificación — como  
condición para la constitucionalidad del Acuerdo.  
La disidencia de la jueza Cárdenas Reyes es breve en su desarrollo argumen-  
tativo. No articula de manera sistemática por qué, a su criterio, la distinción  
treaty/contract claims resulta insuficiente para salvar la incompatibilidad cons-  
titucional, limitándose a señalar que los interrogantes planteados por el me-  
canismo de ISDS respecto del artículo 422 CRE “no fueron plenamente despe-  
jadas en el análisis de la sentencia” (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p. 34).  
Esta brevedad limita el alcance argumentativo de la disidencia en una decisión  
que sienta precedente constitucional, por lo tanto reduce su utilidad para doc-  
trina y para futuros pronunciamientos.  
6.2. El voto salvado del juez Lozada Prado: la zona de solapamiento  
El voto del juez Alí Lozada Prado constituye la contribución intelectual más  
rigurosa del Dictamen en términos argumentativos. Su disidencia no niega la  
validez de la distinción treaty/contract claims, que reconoce como jurídicamen-  
te correcta, sino que advierte que dicha distinción “no es absoluta”; es decir,  
no genera “dos recipientes cuyas respectivas obligaciones nunca guarden co-  
nexiones sustantivas y procesales recíprocas” (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A,  
2026, p.38).  
En efecto, señala el juez que en la práctica del arbitraje de inversiones existen  
“controversias mixtas contractuales de tratado”: situaciones en que la determi-  
nación de si el Estado ha incurrido en una “conducta manifiestamente arbitra-  
ria” o en “hostigamiento, coacción ilegítima o conducta de mala fe, estándares  
del TJE previstos en el artículo 5 del Acuerdo, puede depender lógicamente  
del análisis de si se violó un contrato específico y el régimen legal aplicable al  
mismo (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p.38). Este “solapamiento” implica  
que los inversionistas podrían reconducir controversias de competencia de la  
justicia ecuatoriana al plano del tratado, eludiendo la prohibición del artículo  
422 CRE.  
El juez Lozada Prado apoya su razonamiento en la jurisprudencia del CIADI —  
Vivendi c. Argentina (CIADI, caso ARB/97/3, 2002), SGS c. Pakistán (CIADI, caso  
ARB/01/13, 2003) y SGS c. Filipinas (CIADI, caso ARB/02/6, 2004)— y en la doc-  
trina de Dolzer y Schreuer, quienes han explicado que “la frontera entre ambos  
tipos de reclamaciones no es rígida, y que los tratados de inversión pueden  
proyectar obligaciones contractuales al plano internacional bajo determina-  
das condiciones” (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p. 38).  
Adicionalmente, identifica tres debilidades específicas en la parte decisoria  
del voto de mayoría: (i) no define con precisión qué se entiende por “controver-  
sias contractuales” a los efectos del artículo 422 CRE; (ii) no aborda el alcance  
101  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
autónomo de las controversias “de índole comercial”; y (iii) en la práctica, se-  
rían los propios tribunales arbitrales internacionales —y no los jueces ecuato-  
rianos— quienes interpretarían estos conceptos, lo que podría vaciar de con-  
tenido normativo la prohibición constitucional (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A,  
2026, p. 39).  
Esta crítica es de pertinencia académica sostenida. La experiencia del arbitraje  
de inversiones latinoamericano posterior a la crisis argentina de 2001-2002 de-  
muestra cómo los mismos hechos generaron calificaciones divergentes entre  
los distintos tribunales: mientras algunos calificaron las medidas argentinas  
de emergencia económica como violaciones del TJE con base en expectativas  
legítimas de los inversionistas respecto de un régimen contractual, otros las  
consideraron ejercicio legítimo del poder de policía estatal.  
En ese contexto, la pregunta de si una reclamación es “contractual” o “de tra-  
tado” estuvo mediada inevitablemente por elecciones interpretativas de los  
árbitros sobre el derecho aplicable, la causalidad y la naturaleza de las obliga-  
ciones en cuestión. Ecuador no puede descartar que este tipo de controversia  
interpretativa —que la distinción del Dictamen no resuelve por sí sola— se re-  
produzca bajo el TBI Ecuador-EAU.  
Desde la perspectiva de la teoría del control constitucional, el voto del juez  
Lozada Prado plantea también una cuestión de competencia institucional: si  
los tribunales arbitrales internacionales serán quienes determinen, en última  
instancia, los límites entre treaty claims y contract claims admisibles bajo el TBI,  
el control constitucional previo de la Corte resulta parcialmente ineficaz. El  
Dictamen opera con la ficción de que la exclusión convencional es suficiente  
para garantizar la observancia de la prohibición constitucional, cuando en rea-  
lidad la efectividad de esa exclusión dependerá de cómo la interpretan árbitros  
que no están vinculados por la jurisprudencia constitucional ecuatoriana.  
Esta es una limitación estructural del control previo de constitucionalidad  
de tratados que ningún Dictamen puede resolver por sí solo: la obligatorie-  
dad de la Constitución ecuatoriana frente a tribunales internacionales es una  
cuestión de diseño del sistema internacional de inversiones que trasciende las  
competencias de la Corte Constitucional.  
VII. La declaratoria condicionada y sus implicaciones  
7.1. El mecanismo de la declaratoria condicionada  
102  
La parte resolutiva del Dictamen 19-25-TI/26A declara la constitucionalidad del  
Acuerdo “siempre y cuando su artículo 20 incorpore una exclusión expresa  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
que establezca de manera inequívoca que el tribunal arbitral no podrá cono-  
cer controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y per-  
sonas naturales o jurídicas privadas, en los términos del artículo 422 de la  
Constitución” (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026, p.15). La Corte solicita ade-  
más a la Presidencia de la República que, una vez incorporada la exclusión  
expresa, remita el instrumento modificado para una nueva verificación de  
cumplimiento (CCE, Dictamen 19-25-TI/26A, 2026).  
Este dispositivo de constitucionalidad condicionada merece reflexión desde la  
teoría y práctica constitucional ecuatoriana. Desde la perspectiva del derecho  
internacional de los tratados, la modalidad de la declaratoria condicionada  
plantea una cuestión de derecho constitucional comparado que el Dictamen  
no aborda de manera expresa: ¿puede un dictamen constitucional interno  
condicionar el contenido de un instrumento internacional ya suscrito por las  
partes? La respuesta afirmativa es posible en el sistema ecuatoriano —como  
lo demuestra la propia existencia del control previo de constitucionalidad—,  
pero implica que los negociadores deberán reabrir el diálogo diplomático con  
la contraparte emiratí para incorporar una cláusula de exclusión expresa en  
el artículo 20. Esta reapertura no está exenta de riesgos: los Emiratos Árabes  
Unidos podrían condicionar su aceptación de la exclusión a modificaciones en  
otras cláusulas del Acuerdo, esto altera el equilibrio original del instrumento.  
7.2. Implicaciones para la política exterior y la arquitectura de  
futuros TBI  
El Dictamen 19-25-TI/26A establece implícitamente un modelo de TBI consti-  
tucionalmente admisible para Ecuador. Los elementos esenciales de este mo-  
delo son: (a) ausencia de cláusula paraguas que internacionalice obligaciones  
contractuales; (b) definición restrictiva del TJE, limitada a supuestos taxativos;  
(c) exclusión expresa del mecanismo arbitral inversionista-Estado respecto de  
controversias contractuales y comerciales; (d) cláusula de NMF que excluya  
expresamente la extensión a mecanismos de ISDS de terceros tratados; y (e)  
reconocimiento explícito del derecho a regular del Estado receptor.  
Este modelo se aproxima al TBI de “tercera generación” que la UNCTAD (2015)  
ha denominado reform-oriented, caracterizado por mayor equilibrio entre la  
protección del inversionista y los derechos soberanos del Estado receptor. Sin  
embargo, su efectividad depende de que los negociadores ecuatorianos adop-  
ten posiciones claras en los procesos de negociación y de que los textos defi-  
nitivos de los tratados sean suficientemente precisos para que la exclusión de  
reclamaciones contractuales sea operativa y no meramente declarativa.  
En el plano de la política exterior, el Dictamen también tiene implicaciones  
sobre la competitividad de Ecuador como destino de inversión extranjera di-  
recta. El modelo constitucional resultante, un arbitraje inversionista-Estado  
103  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
circunscrito a treaty claims, ofrece a los inversionistas extranjeros un nivel de  
protección más limitado que el disponible en países comparables de la región  
que no tienen restricciones constitucionales equivalentes. Esta limitación es-  
tructural puede ser un factor de disuasión para ciertos tipos de inversión —  
particularmente las de gran escala en sectores estratégicos, donde el riesgo  
regulatorio es elevado—, aunque también puede interpretarse como una señal  
de estabilidad constitucional que, paradójicamente, reduce la incertidumbre  
sobre las reglas del juego a largo plazo.  
La Corte precisó además —en un obiter dictum de relevancia— que el presen-  
te control “se circunscribe exclusivamente a verificar la compatibilidad del  
instrumento internacional con el orden constitucional, por lo que no corres-  
ponde pronunciarse sobre la conveniencia, oportunidad o pertinencia de las  
cláusulas del tratado, ni sobre la decisión política de negociar, suscribir o ra-  
tificar el referido instrumento”, materias que pertenecen al ámbito de com-  
petencias del Presidente de la República en política exterior (CCE, Dictamen  
19-25-TI/26A, 2026, p.32). Esta delimitación de competencias entre control  
constitucional y oportunidad política es correcta y necesaria para preservar  
la independencia judicial y el principio de separación de funciones del Estado  
consagrado en el artículo 168 CRE.  
7.3. Criterios interpretativos complementarios propuestos  
El análisis crítico realizado permite proponer cinco criterios interpretativos  
complementarios que la Corte Constitucional debería desarrollar en pronun-  
ciamientos futuros para fortalecer la eficacia del nuevo régimen constitucio-  
nal de solución de controversias inversionista-Estado.  
Primero, la Corte debería establecer una definición operativa de “controver-  
sia de índole comercial” en el contexto del artículo 422 CRE, distinguiéndola  
de las controversias de inversión cubiertas por el TBI. Esta definición podría  
basarse en los criterios desarrollados por el Comité de Derecho Mercantil  
Internacional de las Naciones Unidas (CNUDMI) en la Ley Modelo de Arbitraje  
Comercial Internacional, que distingue las operaciones de inversión de las  
transacciones puramente comerciales a partir del tipo de relación jurídica  
subyacente y la naturaleza del riesgo asumido.  
Segundo, la Corte debería desarrollar un test de calificación de controversias  
mixtas que permita a los tribunales arbitrales identificar, con base en crite-  
rios objetivos, cuándo una reclamación nominalmente formulada como treaty  
claim encubre en realidad una contract claims1. Este test podría basarse en los  
siguientes criterios: (i) la fuente primaria de la obligación presuntamente  
104  
1
Esta propuesta se la realiza, sin perjuicio de que la Corte Constitucional debe instar al legislador  
a formular la regulación concreta aplicable, pues no podemos olvidar que la Corte Constitucional  
no suple la labor del legislador.  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
violada —el tratado o el contrato—; (ii) si el incumplimiento habría ocurrido  
en ausencia del contrato; y (iii) si el remedio solicitado requiere pronunciarse  
sobre el contenido del contrato para ser cuantificado.  
Tercero, la Corte debería pronunciarse sobre la validez de las denominadas  
“cláusulas fork in the road” que algunos TBI incluyen como mecanismo para  
evitar el doble litigio: el inversionista que haya sometido su controversia a los  
tribunales internos del Estado no puede luego iniciar arbitraje internacional  
sobre los mismos hechos. La inclusión de este tipo de cláusula en futuros TBI  
ecuatorianos podría contribuir a reforzar la eficacia de la prohibición del artí-  
culo 422 CRE.  
Cuarto y último, la Corte debería establecer si la condición impuesta, la in-  
corporación de una exclusión expresa en el artículo 20, requiere o no un nue-  
vo proceso de control constitucional completo. La respuesta a esta pregunta  
procedimental tiene implicaciones significativas sobre el tiempo que tomará  
completar el proceso de ratificación del TBI.  
VIII. Conclusiones  
Del análisis realizado se desprenden cinco conclusiones principales. En primer  
lugar, el Dictamen 19-25-TI/26A establece que el artículo 422 CRE no prohíbe  
el arbitraje inversionista-Estado per se, sino únicamente cuando el mecanismo  
habilita el conocimiento de controversias contractuales o de índole comercial  
entre el Estado y particulares. Esta interpretación es doctrinalmente consis-  
tente con el derecho internacional y con la práctica del CIADI, y está susten-  
tada en una construcción argumentativa sólida que trasciende el precedente  
anterior. Sin embargo, al incorporar una distinción que el texto constitucional  
no contempla, la Corte opera materialmente como poder reformador, altera el  
contenido normativo del artículo 422 CRE por la vía hermenéutica. La Corte ha  
demostrado, con este pronunciamiento, que el sistema constitucional ecuato-  
riano es capaz de evolucionar sin que ello implique una ruptura con los princi-  
pios fundamentales que sustentan la prohibición del artículo 422 CRE, aunque  
esa evolución adopte la forma de una mutación constitucional no declarada.  
En segundo lugar, la evolución jurisprudencial de la Corte, desde el rechazo to-  
tal de 2010-2014, luego la aceptación del arbitraje Estado-Estado en 2019, hasta  
el actual modelo condicionado para el arbitraje inversionista-Estado, refleja  
una maduración progresiva del análisis constitucional que, vista en perspecti-  
va, constituye también un proceso de reforma constitucional por acumulación  
interpretativa, aunque genera interrogantes legítimos sobre la estabilidad y  
predictibilidad del control de constitucionalidad de tratados internacionales  
en Ecuador. La ausencia de un módulo de razonamiento constitucional estable  
105  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
sobre el artículo 422 CRE es una debilidad sistémica que el nuevo Dictamen no  
elimina por sí solo.  
En tercer lugar, los votos salvados, en particular el del juez Lozada Prado, iden-  
tifican una debilidad estructural en el razonamiento mayoritario: la distinción  
treaty/contract claims no es binaria. La existencia de zonas de solapamiento,  
documentada en la jurisprudencia del CIADI y en la doctrina especializada,  
implica que la exclusión condicionada puede ser insuficiente para garanti-  
zar la eficacia de la prohibición constitucional en casos concretos donde la  
determinación de una violación del TJE dependa del análisis de obligaciones  
contractuales subyacentes. Esto resulta particularmente relevante cuando se  
advierte que la condición habilitante que la Corte ha introducido —y que opera  
como reforma implícita del artículo 422 CRE— carece aún de contornos sufi-  
cientemente definidos.  
En cuarto lugar, la declaratoria condicionada abre una nueva etapa en la arqui-  
tectura constitucional de los TBI ecuatorianos, al establecer implícitamente  
un modelo normativo para futuros instrumentos. Su efectividad dependerá de  
la precisión del lenguaje convencional y de la voluntad política de mantener  
la consistencia entre los compromisos internacionales asumidos y el mandato  
constitucional vigente. La propuesta de criterios interpretativos complemen-  
tarios formulada en este artículo busca contribuir a ese proceso de consoli-  
dación del nuevo modelo constitucional y, simultáneamente, a delimitar el  
alcance de la reforma que el Dictamen ha introducido por vía interpretativa.  
En quinto lugar, queda pendiente una tarea fundamental que el Dictamen no  
completó: definir con precisión qué se entiende por “controversia de índole  
comercial” en el contexto del artículo 422 CRE y establecer criterios operativos  
para identificar y excluir las controversias mixtas contractuales-convenciona-  
les que el juez Lozada Prado identificó con pertinencia. Sin este desarrollo in-  
terpretativo complementario, la eficacia del marco constitucional del arbitraje  
inversionista-Estado permanecerá en una situación de incertidumbre cuyo  
costo asumirá, invariablemente, la certeza jurídica del sistema ecuatoriano  
de inversiones; además, la reforma constitucional implícita que el Dictamen  
comporta quedará con un contenido normativo incompleto.  
Finalmente, el Dictamen 19-25-TI/26A pone de manifiesto una tensión más  
profunda en el constitucionalismo económico ecuatoriano contemporáneo:  
la tensión entre el modelo de Estado constitucional de derechos y justicia  
consagrado en el Preámbulo de la CRE —que busca construir “una sociedad  
que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las co-  
lectividades”— y las exigencias de integración en un sistema internacional de  
inversiones cuyos estándares fueron diseñados principalmente para proteger  
los intereses de los países exportadores de capital. La Corte Constitucional no  
106  
Tensión entre la soberanía y la protección de inversiones:  
¿Una reforma constitucional implícita a Montecristi?  
puede, por sí sola, resolver esta tensión estructural, su área es garantizar que  
los instrumentos internacionales que Ecuador suscriba sean compatibles con  
la arquitectura constitucional que la ciudadanía se dio a sí misma en 2008, sin  
que la adaptación a esas exigencias internacionales devenga, silenciosamente,  
en una reforma de esa arquitectura. En ese sentido limitado —y esencial—, el  
Dictamen 19-25-TI/26A representa un ejercicio responsable, aunque no exento  
de consecuencias reformadoras, de jurisdicción constitucional.  
Referencias  
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica c. España), Fallo, I.C.J.  
Reports 1970, p. 3 (Corte Internacional de Justicia, 5 de febrero de 1970).  
Caso relativo a la Fábrica de Chorzów (Alemania c. Polonia), Serie A, No. 17 (Corte  
Permanente de Justicia Internacional, 13 de septiembre de 1928).  
Caso Salvador Chiriboga c. Ecuador, Serie C No. 179 (Corte Interamericana de Derechos  
Humanos, 6 de mayo de 2008).  
Certain Iranian Assets (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América), Fallo so-  
bre el Fondo (Corte Internacional de Justicia, 30 de marzo de 2023).  
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. (2001). Artículos sobre la  
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Naciones Unidas.  
Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina,  
Caso CIADI No. ARB/97/3 (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias  
Relativas a Inversiones, 3 de julio de 2002).  
Corte Constitucional del Ecuador. (2010, 24 de junio). Dictamen 020-10-DTI-CC.  
Corte Constitucional del Ecuador. (2019, 4 de diciembre). Dictamen 34-19-TI/19.  
Corte Constitucional del Ecuador. (2023, 28 de julio). Dictamen 2-23-TI/23.  
Corte Constitucional del Ecuador. (2026, 30 de marzo). Dictamen 19-25-TI/26A.  
Dolzer, R., y Kriebaum, U. (2022). Principles of international investment law (3.ª ed.).  
Oxford University Press.  
Emergencia climática y derechos humanos, Opinión Consultiva OC-32/25 (Corte  
Interamericana de Derechos Humanos, 29 de mayo de 2025).  
EmilioAgustínMaffezinic.ReinodeEspaña,CasoCIADINo.ARB/97/7(CentroInternacional  
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, 25 de enero de 2000).  
Fedax N.V. c. República de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/96/3 (Centro Internacional de  
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, 9 de enero de 1998).  
Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company  
c. República del Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11 (Centro Internacional de  
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, 5 de octubre de 2012).  
Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Reino de Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/4  
(Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, 23 de  
julio de 2001).  
107  
RFJ - Revista Facultad de Jurisprudencia  
e-ISSN: 2588-0837 | Vol. N° 19 | Junio 2026  
Schill, S. W. (2022). Schreuer’s commentary on the ICSID convention: A commentary on the  
Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of  
Other States. Cambridge University Press.  
Schreuer, C. (2005). Investment treaty arbitration and jurisdiction over contract  
claims: The Vivendi I case considered. En T. Weiler (Ed.), International invest-  
ment law and arbitration: Leading cases from the ICSID, NAFTA, bilateral investment  
treaties and customary international law (pp. 281–309). Cameron May.  
SGSSociétéGénéraledeSurveillanceS.A. c. RepúblicadeFilipinas, CasoCIADINo. ARB/02/6  
(Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, 29 de  
enero de 2004).  
SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI  
No. ARB/01/13 (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a  
Inversiones, 6 de agosto de 2003).  
Sovereign Wealth Fund Institute. (2024). Abu Dhabi Investment Authority (ADIA).  
https://www.swfinstitute.org/profile/598cdaa50124e9fd2d05a79b  
UNCTAD. (2010). Most-favoured-nation treatment: A sequel. Naciones Unidas.  
UNCTAD. (2012a). Fair and equitable treatment: UNCTAD series on issues in international  
investment agreements II. Naciones Unidas.  
UNCTAD. (2012b). Expropriation: UNCTAD series on issues in international investment  
agreements II. Naciones Unidas.  
UNCTAD. (2015). Investment policy framework for sustainable development. Naciones  
Unidas.  
UNCTAD. (2023). World investment report 2023: Investing in sustainable energy for all.  
Naciones Unidas.  
108