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La justicia gratuita, entre el antiguo régimen
y el sistema liberal constitucional
Free justice, between the ancient regime
and liberal constitutional system
Dr. Jesús María Navalpotro Sánchez-Peinado, PhD
Docente titular de la Universidad de las Américas
Documento Original (Recensión)
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RFJ, No. 3, 2018, pp. 425-435, ISSN 2588-0837
PALABRAS CLAVE: pobreza, abogados de pobres, defensoría pública,
costas procesales, caso de Corte, derecho a la justicia.
KEY WORDS: powerty, poor man’s lawyers, free justice, public
defender, court costs, case of Court, right to justice.
Recensión de Bádenas Zamora, Antonio, Los litigantes miserables ante
la Justicia de Fernando VII, Editorial Dykinson, Madrid, 2018, 145 pp.
ISBN 978-84-9148-797-5
Review of Bádenas Zamora, Antonio, Los litigantes miserables ante la
Justicia de Fernando VII, Editorial Dykinson, Madrid, 2018, 145 pp.
ISBN 978-84-9148-797-5
1. INTRODUCCIÓN: LA INVESTIGACIÓN Y SU AUTOR
En ocasiones, al pasear por la Historia Jurídica, uno puede sorpren-
derse que haya avances que hoy se consideran indiscutibles, en su mo-
mento padecieron de retrocesos, justo al punto en que las proclamas
liberales parecían establecer un mundo en el que el individuo fuera
el centro de la vida política, económica y social. Antonio Bádenas, ya
desde su primer gran trabajo de investigación, apuntó a las azarosas
condiciones en que los que antes habían sido súbditos y ahora, funda-
mentalmente, eran ciudadanos, en algún aspecto, con la proclamación
de las libertades individuales, quedaron en una situación de mayor
1 El presente documento fue sometido a revisión de pares externos
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desprotección que la que gozaban bajo el amparo de la justicia real del
Antiguo Régimen.
La institución que se estudia en estas páginas, como acierta a poner
de relieve el autor, inicialmente se contempló dentro de las funciones
tuitivas del soberano sobre determinados sectores de súbditos, ya que,
por motivos humanitarios, religiosos y caritativos, realmente todos
ellos entreverados, la protección del débil se consideraba una exigen-
cia para el gobernante cristiano. Habrá de ser el avance del pensa-
miento constitucional en el siglo XX el que inserte a la justicia gratuita
entre los derechos de protección, exigibles a un Estado garantista: sin
ella no es posible la verdadera justicia, que trate a todos por igual,
como se reclama del poder público (p. 17). Ese es el cauce por el que lo
podemos ver recogido en las declaraciones constitucionales de dere-
chos de modo generalizado a partir de mediados del siglo XX.
Antes de proseguir, convendrá advertir elementos de interés para el
lector ecuatoriano. Uno de ellos es de carácter general, de la historia polí-
tica contemporánea, y consiste en percibir la paradójica y triste situación
a la que el régimen liberal arrojó a los más desfavorecidos, en cuanto a
su posibilidad de acceder a la justicia. La pretensión de igualdad origi-
nal del liberalismo repelía los tratamientos desiguales. Eso, en relación
con el acceso a la justicia, significaría cierta desprotección de los menos
capacitados económicamente, que fue (y sigue siendo, en sus versiones
más o menos evolucionadas en el siglo XXI) la asignatura pendiente de
la ideología entonces triunfante. Otro elemento de interés es de Derecho
Comparado: la justicia gratuita se halla constitucionalizada muy reciente-
mente en España, como Bádenas recuerda, pues solo a partir de 1978, “el
disfrute de la justicia gratuita dejó definitivamente de ser un privilegio y
pasó a ser considerado un derecho público, de carácter subjetivo, habili-
tador del acceso jurisdiccional”. En Ecuador ocurre igual.
El Art. 75 del texto de 2008 así lo estableció, pero operando por dis-
tinta vía. En consonancia con declaraciones internacionales de dere-
chos, se reconoce que “toda persona tiene derecho al acceso gratuito a
la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, […]; en ningún caso quedará en indefensión”, y ello se com-
pleta con la creación de un órgano específico para “garantizar el pleno
e igual acceso a la justicia de las personas que, por su estado de inde-
fensión o condición económica, social o cultural, no puedan contratar
los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos” (Art.
191): la Defensoría Pública. En coordinación con ella, el art. 193, pre-
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vé servicios de defensa y asesoría jurídica a personas sin suficientes
recursos y a grupos considerados “de atención prioritaria”, por parte
de las facultades de Derecho de las universidades (Defensoría Pública
del Ecuador, web). También es práctica más o menos frecuente en los
despachos las actuaciones, pro bono, sin contraprestaciones económi-
cas, en favor de personas sin recursos. A lo largo de esta obra, el Dr.
Bádenas desarrolla su investigación en un paso más acerca de la jus-
ticia gratuita, que inició con su propia tesis doctoral, galardonada con
el premio extraordinario de Doctorado, acerca de sus avatares en los
comienzos del Estado constitucional en España, bajo las regencias y el
reinado personal de Isabel II. El trabajo de análisis jurídico que realiza
con las fuentes históricas en este caso se ocupa de la época política
anterior, los gobiernos de Fernando VII.
Convendrá hacer notar que el autor, ciertamente, posee dilatada ex-
periencia como abogado, como profesor en las aulas universitarias y
como minucioso y sólido investigador. En efecto, Antonio Bádenas Za-
mora se licenció en Derecho por la Universidad Complutense, donde
se formó como investigador, aunque finalmente leyó su tesis doctoral
en la Universidad Rey Juan Carlos, que fue distinguida con el Premio
Extraordinario de Doctorado. Se inició en la docencia en esta institu-
ción universitaria, cuando comenzaba su andadura el Centro “Ramón
Carande”, que fue el germen de esa universidad. Heredero, académi-
camente, de una larga tradición de historiadores del Derecho, que des-
ciende del magisterio de Alfonso García-Gallo, sus trabajos destacan el
carácter jurídico de la disciplina y, de acuerdo con las líneas de la es-
cuela, siempre ha cultivado la perspectiva institucional. Estudioso de la
época contemporánea, especialmente, esta obra obedece a un proyecto
nacional de investigación de las fuentes jurídicas del siglo XIX, acer-
ca de “Las influencias extranjeras en la codificación penal española; su
concreto alcance en la Parte Especial de los códigos decimonónicos”.
2. DESARROLLO: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS RELEVAN-
TES DEL LIBRO
El autor propone, para entrar en su investigación, dos elocuentes citas:
de un parlamento del ilustre jurista Lázaro de Dou ante las Cortes de Cádiz
en 1811, y un texto de Bravo Murillo de 1836, en las que se pone de relieve
la necesidad de facilitar a todos el acceso a los tribunales, superando para
ello las barreras que puede imponer la falta de medios. Y desglosa su tra-
bajo en seis capítulos, a los que siguen bibliografía y apéndice documental.
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La estructura está primorosamente trabajada, al punto que, puede
considerarse un modelo de investigación histórico-jurídica: inicia con
una breve y orientadora introducción (“Limitación del tema”) en la
que da cuenta del marco histórico y del estado de la cuestión, apoyán-
dose en los conocimientos que a Bádenas le avalan como quizá el más
experto conocedor en España del instituto de la justicia gratuita. Hijo
de su tiempo, el autor reconoce desde el principio la visión negativa
con que la historiografía ha retratado a Fernando VII y su reinado. Por
extensión, también al Antiguo Régimen, del que este rey puede consi-
derarse, con salvedades y matizaciones, como el último representante
en el trono español. Pero, como la justicia y la honradez intelectual
exigen al investigador, desde el principio, el autor ha de reconocer su
sorpresa: aquel sistema político ofrece un saldo más beneficioso para
el pobre que el que la ideología liberal propuso.
El segundo capítulo se ocupa del condicionante económico de la jus-
ticia a principios del siglo XIX. Es decir, qué elementos debían afec-
tarse en la consideración de la gratuidad. Se desglosan y detallan los
gastos de defensa o pagos a letrados y procurador (cuya intervención
siempre era obligatoria), aranceles judiciales, papel sellado y depósi-
tos para los recursos. Todos ellos tienen protagonismo en los debates
posteriores. Unos costes que no excedían el ámbito privado, en el pri-
mer caso, y que solo eran temporales, por tratarse de una garantía, en
el caso de los depósitos. Y dos tipos de tasas que servían a la Hacienda
y al pago del personal de la administración de Justicia.
El siguiente capítulo se dedica a identificar a los beneficiarios de la
gratuidad, lo que lleva a un estudio de los intrincados privilegios que,
desde la Edad Media, habían ido favoreciendo a distintos grupos, equi-
parándolos a los pobres, de modo que por “miserables” se entendía, en
una aplicación extensiva de un texto del Corpus Iuris Civilis, a todos los
que “la injuria de la fortuna” les había llevado no solo a la pobreza, sino
a la enfermedad, invalidez, viudedad, orfandad… (p. 36) Este fue uno de
los grandes argumentos contra el instituto de la justicia gratuidad: su
extensión y desvirtuación. El privilegio de litigar gratis se unía a otro
de carácter jurisdiccional: el tratamiento como caso de Corte, casos que
fueron aumentando con los años hasta constituir un número conside-
rable, que les extraía a otras justicias y se llevaba ante los tribunales
reales superiores. De estos efectos jurisdiccionales de la pobreza, y de
otros más que se seguían, se ocupa el siguiente capítulo, 4, que, junto al
5, expone la evolución del régimen jurídico de la gratuidad. Se desglo-
san los derechos que fueron reconfirmados: además de la consideración
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como caso de Corte, la representación y asistencia gratuita en juicio, la
exención de aranceles, el uso de un papel sellado “de pobres”, de precio
muy reducido, y la exoneración de los depósitos para recursos.
Los casos de Corte son objeto de especial consideración; consistían,
prácticamente, en que en determinados supuestos y a determinadas
personas habían de ser los tribunales superiores (audiencias, chanci-
llerías y sala de alcaldes de Casa y Corte) los que enjuiciarán en prime-
ra instancia. Refiere el autor que “la progresiva desnaturalización que
con el paso del tiempo experimentó esta prerrogativa procesal, a cau-
sa fundamentalmente de haberse hecho extensiva a otras personas o
instituciones procedentes de estamentos sociales superiores, justificó
que los constituyentes de Cádiz concibieran la idea de eliminarla del
ordenamiento jurídico” (p. 47). Y es lo que expone detalladamente en
el siguiente capítulo. Bádenas no teme adentrarse en los volúmenes, a
veces confusos, prolijos, de los debates parlamentarios. Una muestra
de ellos la reproduce en su apéndice documental. Las Cortes de Cádiz
decidieron suprimir el fuero privilegiado que constituían los casos de
Corte. El objetivo liberal de acabar con fueros y desigualdades cho-
caba con la igualdad jurídica que se proclamaba. Pero, el autor da el
título de “reconfirmación” a la situación jurídica posterior. Y es que,
en efecto, el retorno del monarca “deseado” implicó la derogación de
todas esas reformas procesales y la consecuente recuperación de los
casos de Corte y de los privilegios jurisdiccionales a los “miserables”.
Además, en la España dominada por el “rey intruso” francés se habían
aprobado reformas en la administración de Justicia, pero esta figura
no había sido suprimida.
La asistencia gratuita en juicio no experimentó tampoco novedad.
Constituía una carga que los letrados debían soportar “por amor de
Dios”. Desde tiempos medievales así se había entendido, que la asisten-
cia era por cuenta del abogado, por cuyos servicios a los pobres nadie
le satisfaría nada, excepto en unos casos en estaban designados que los
concejos municipales. Lo que se había ordenado era un turno para que
todos los abogados fueran atendiendo esas funciones (p. 54).
En cuanto a la exención de tasas, había sido objeto de reciente regu-
lación en la Novísima Recopilación, en 1805, desarrollando asimismo
disposiciones romanas y canónicas. Igualmente ocurrió con el “papel
sellado de pobres”, de precio notablemente inferior al que se exigía para
los pleitos ordinarios, y la supresión de la caución para recurrir, que se
mantuvieron tras la restauración fernandina. Una reforma en 1810 vino
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a eliminar un problema para los “pobres de solemnidad”: se permitió
que las actuaciones previas a su declaración fueran igualmente gratui-
tas, lo que había sido un a veces difícil obstáculo hasta el momento.
Los cambios se intentaron en torno al proceso, en general, y al esta-
blecimiento de los efectos de la declaración de pobreza, unidos al nue-
vo sistema de tasas. El autor sigue las transformaciones normativas
y las que se frustraron en torno al proceso y a los sujetos que actua-
ban en él. Durante el reinado de Fernando VII no fueron efectivos los
cambios, por las alteradas circunstancias en que no llegó a aplicarse
la Constitución de Cádiz y, durante el trienio liberal, por la similar
falta de tranquilidad política y social. Solo el cambio de reinado, y de
régimen, en 1833, permitiría que las reformas se fueran implantando.
¿Cómo afectaban las modificaciones procesales al beneficio de pobre-
za? Frente al sistema anterior, que confiaba al arbitrio judicial la con-
cesión del mismo, se estableció un requisito objetivador, administrati-
vo, que pasaba por la expedición de unos certificados municipales de
pobreza, con ciertos requisitos. Así establecía el proyecto de código de
1821, que fue objeto de informes por distintas instituciones jurídicas:
colegios de abogados, universidades y tribunales. En ellos se criticó
que únicamente fuera la información tributaria la que sirviera de base
a la consideración de pobre, lo que facilitaba el engaño.
Las conclusiones están expuestas en otro capítulo, el 6, bajo el ró-
tulo de “Reflexión final”. Sintetiza con precisión los cambios –mejo-
ras- que el legislador realista (los gabinetes designados por Fernando
VII) introdujo en la regulación del acceso gratuito a la justicia de los
litigantes que, primero, dejaron de llamarse “pobres de solemnidad”
o “miserables”, y, en segundo lugar, se les precisó el modo de tasa-
ción para graduar la pobreza a efectos procesales, que los posteriores
gobiernos liberales endurecieron, dejando fuera del beneficio a gran
cantidad de familias realmente humildes.
Mención particular, entiendo, que merecen dos elementos que cie-
rran la obra con un excelente broche: el apéndice documental y la bi-
bliografía. El apéndice documental complementa, como en las obras
clásicas de Historia del Derecho, el trabajo, mostrando el elemento de
investigación histórica, con la ilustración mediante la exposición de
las fuentes que han permitido realizar el análisis jurídico de la institu-
ción en su momento histórico.
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El Dr. Bádenas en este caso, incluye trece textos de acceso no siem-
pre fácil, entre la maraña legislativa: primeramente, la Instrucción del
Consejo de Estado de 1794 sobre papel sellado, aún en el ámbito de la
Nueva Recopilación; una Resolución del Supremo Consejo de Guerra
de 1799, difundida mediante Circular del Consejo de Castilla de 1800,
tomada del Archivo Histórico Nacional; varios debates de las Cortes
de Cádiz, de 1811, acerca de artículos del proyecto constitucional, al-
guna circular del Consejo de Castilla; informes de las universidades
sobre los proyectos de codificación procesal,… En total, el investiga-
dor ha expurgado antiguas colecciones legislativas publicadas, la Ga-
ceta de Madrid, así como el Archivo Histórico Nacional y el de la Co-
misión General de Codificación, lo que implica un trabajo minucioso
y preciso, que, además, ha sido el que ha caracterizado sus anteriores
publicaciones. En esta sección, lo que se echa en falta es un índice del
apéndice documental, que facilite la consulta y permita una revisión
conjunta de la documentación adjunta.
En perfecta serie, tras los documentos editados, se añade la relación
bibliográfica. Ordenada de forma clásica, muy clara, distinguiendo entre
literatura y diferentes tipos de fuentes jurídicas. Precisa con claridad en-
comiable los abundantes textos prelegislativos consultados, consistentes
en debates parlamentarios, proyectos e informes institucionales para las
reformas legales. Las docenas de fuentes normativas en las que se ha su-
mergido no se han limitado a la legislación general, a los grandes cuerpos
legales de la Monarquía Española a finales del Antiguo Régimen, y a las
posteriores que los sustituyeron, sino a las muchas que constan de carác-
ter menor, administrativas, como circulares de los Consejos, y de órga-
nos gubernativos inferiores posteriores (la Dirección General de Rentas,
por ejemplo), que han permitido concretar la situación y aplicación del
Derecho. Y la literatura consultada abarca toda la doctrina principal de
finales del XVIII e inicios del siglo XIX. La brillantez de la obra se debe,
en gran medida, a la exhaustividad de sus consultas.
A continuación, se ofrece la larga serie bibliográfica consultada, ac-
tualizada, y con atención a obras principales. Solo se me ocurre que
podría haberse desplegado una visión más comparatista, con algunas
consultas de obras paralelas en la literatura histórico-jurídica france-
sa, por ejemplo, o europea, en general, quizá hispanoamericana, que,
aunque no pueda considerarse propiamente una carencia, sí que hoy en
día es un elemento enriquecedor desde una perspectiva globalizadora.
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Lo indicado sobre fuentes y bibliografía se relaciona con la abun-
dancia de aparato crítico, con una citación nuevamente minuciosa,
prolija y bien detallada, en la que hay que agradecer que el autor no
haya sucumbido a la desgraciada “dictadura” del sistema de citación
APA, tantas veces manifestación (aún impulsada por algunas instan-
cias del dirigismo oficial académico) de un papanatismo uniformador
y distorsionador de la investigación científica. Cada afirmación, cada
paso queda sólidamente sustentado en unas notas a pie de página per-
tinentes y eficaces. Que la editorial, en este caso, se haya prestado a
hacer ese esfuerzo, es digno de agradecer, puesto que muchas veces
son exigencias económicas y de comodidad del editor las que exigen
un sistema más “actual” que, sin mayor justificación, simplemente re-
lega el número y volumen de las aclaraciones al pie.
Y de la edición, también hay que mencionar que en este caso la edi-
torial madrileña Dykinson, bien conocida en el ámbito jurídico, ofrece
en este caso una tipografía clara y fácil de leer, con una portada ori-
ginal, tomada de un grabado con la efigie del monarca cuyo reinado
enmarca el estudio.
3. CONCLUSIONES FINALES, DESDE AMÉRICA
1. En primer lugar, hay que destacar que la obra escrita por el pro-
fesor Bádenas, tiene interés para el jurista, para el historiador y me
atrevería, sin exageración, a reiterar otra consideración anterior: cabe
considerarla como un modelo de investigación histórico jurídica (en
especial en nuestro país, tan maltratado por los “modelos” oficiales
de investigación, que la reducen a elementos formales y cuantitativos,
a serie de citas a cuento o no). Se puede considerar que, a partir de
un instituto jurídico concreto, la justicia gratuita, aparecen elementos
pluridisciplinares, dentro del estudio de la Jurisprudencia: Derecho
Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal, Derecho Tri-
butario, además de la Historia de las Ideas Políticas.
2. Aunque no hay referencias expresas a América, realmente el tra-
bajo es también de interés en nuestro continente. El tiempo del estu-
dio, es el tiempo de las luchas por la independencia y, entre tanto, las
reformas en la Administración de Justicia en España, teóricamente
también habrían de ser aplicables en los aún denominados reinos de
Indias. Con carácter general, la legislación menos afectada por el cam-
bio político (esta, la constitucional y, en parte, la penal) fue la civil y
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procesal, y se continuó aplicando en las nuevas repúblicas, hasta que
nuevas leyes al cabo de los años, no pocas veces de las décadas, fueran
supliendo al Derecho Indiano por los derechos nacionales.
Las Cortes de Cádiz, desde luego, tuvieron presente a los reinos ame-
ricanos españoles, con unas pretensiones de igualdad más discursivas
que reales, conforme expresaba el decreto de 22 de enero de 1809,
despachado por la Junta Central en España: “los vastos y preciosos
dominios que España posee en las Indias no son propiamente colonias
o factorías como las de otras naciones, sino una parte esencial e inte-
grante de la monarquía española” (Pereyra, 1989, p. 394).
Sin embargo, la coyuntura histórica se podría sospechar que no fa-
voreciera la llegada de las pequeñas reformas sobre justicia gratuita
hasta la Real Audiencia de Quito. Desde 1810 había comenzado un
proceso de separación del gobierno de España, aunque fuera bajo el
mismo rey, Fernando VII, ausente, con resultados inicialmente frus-
trados. Pero luego transcurrió la siguiente década de guerras civiles,
que acabaría con la separación de los territorios americanos, parte de
ellos agrupados en lo que después se conocerá como la Gran Colom-
bia. Larrea hacía notar que, aunque entre 1809 y 1822, “en el país no
se produce otra obra de creación jurídica, fuera de él, en las Cortes de
Cádiz y en Colombia, se legisla y estos instrumentos legales tendrán
vigencia en el futuro Estado o influencia en su vida legal” (Reig & La-
rrea, 2000, p. 221).
3. En cualquier caso, desde el Derecho Comparado y desde la Histo-
ria del Pensamiento Político esta breve investigación es dilucidadora.
En ella se refleja el modelo tradicional de amparar a los desfavore-
cidos económicamente, y a otros muchos que eran equiparados con
ellos presentaba como rasgos más problemáticos la dependencia del
arbitrio judicial y el cargo de los costes de representación sobre los
propios letrados. Pero parece que resultaba más beneficioso como ga-
rantía del acceso de todos a la justicia. Fernando VII y sus gobiernos
realistas mantuvieron ese modelo. En cambio, el liberalismo primera-
mente intentó eliminar algunos de los efectos que tenía la declaración
de pobreza, como los casos de Corte, hizo más rigurosos los requisitos
para beneficiarse de ella y, en realidad, obedeció a un criterio contra-
rio a su pervivencia, por atentar contra el axioma político de la igual-
dad de los ciudadanos.
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Y frente a ese modelo tradicional, el liberal. Excede de las páginas
del libro presentar cómo se desarrolló este en otros lugares (por ejem-
plo, los estudios clásicos para Gran Bretaña de Abel-Smith & Stevens,
1967, 1968). No era el objeto de estudio. Aunque habría ilustrado el
contexto ofrecer una pincelada de cómo se trató la garantía del libre
acceso a la justicia en otros sistemas. El modelo liberal más puro será
el que pretenda que sean consultorías jurídicas gratuitas, y las actua-
ciones por bono, las que cubran las carencias de aquellos que carecen
de medios económicos. En definitiva, dejan el acceso a la justicia de los
desfavorecidos, al albur del altruismo o generosidad de un despacho
profesional, con los problemas que se derivan de lo que pueda ocurrir
en poblaciones pequeñas o en casos complejos que implicarían esca-
so prestigio y gran empleo de tiempo. Desde luego, ese modelo no se
corresponde plenamente con la idea de un derecho humano de acceso
a la justicia en igualdad de condiciones. En un salto en el tiempo, se
puede recordar cómo en Ecuador, en otro extremo, se ha optado por
un modelo fuertemente estatalizado, coherente con los planteamien-
tos intervencionistas gubernamentales que se expresaron en la Cons-
titución de 2008. Antes existían defensores de oficio (en 2007 eran
una treintena), pero la realidad era que miles de presos se hallaban
sin haber sido sentenciados (Defensoría Pública del Ecuador, web). El
nuevo sistema depende enteramente del Estado.
4. Del libro se destaca, pues, su interés, primero, por la metodología:
como análisis jurídico riguroso, con una dogmática bien construida
y explicaciones muy claras, que hacen gala de un excelente uso de la
lengua; y, en segundo lugar, por su propio contenido, innovador y en-
jundioso para la Historia del Derecho.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Abel-Smith, B. and Stevens, R. (1968). In Search of Justice: Law, Socie-
ty and the Legal System. Londres: Allen Lane The Penguin Press.
Abel-Smith B. and Stevens, R. (1967). Lawyers and Courts. Lon-
dres: Heinemann
Defensoría Pública del Ecuador [página web]. Reseña histórica. Dis-
ponible en: http://www.defensoria.gob.ec/index.php/defensoria-pu-
11
blica/quienes-somos/resena-historica Pereyra, Carlos (1989). Breve
Historia de América. México: Editorial Patria, 5ª ed.
Reig Satorres, J. y Larrea Holguín, J. (2000). Manual de Historia del
Derecho en el Ecuador. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones.
Recibido: 18 de agosto de 2018
Aceptado: 6 de noviembre de 2018
Dr. Jesús María Navalpotro Sánchez-Peinado, PhD: Docente titular
de la Universidad de las Américas
Correo electrónico: jesusmaria.navalpotro@gmail.com
