Reflexiones sobre el principalísimo y el neoconstitucionalismo la llamada constitucionalizacion de los derechos
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Publicado:
jul 23, 2021
Palabras clave:
jurisprudence, legal system, general principles, public law filosofía jurídica, sistema jurídico, principios generales, derecho públicos
Contenido principal del artículo
Resumen
ABSTRACT
This analysis article describes the process of constitutionalization of law and argues around how neoconstitutionalism ends up appropriating the technique of general principles (sometimes deforming its meaning), whatever the philosophical sign of its cultivators (inclusive or exclusive positivists). The article states that it has occurred and continues to occur within inclusive positivism and analytical jurisprudence.
KEYWORDS: jurisprudence, legal system, general principles, public law.
RESUMEN
Este artículo describe el proceso de constitucionalización del derecho y argumenta en torno a cómo el neoconstitucionalismo termina apropiándose de la técnica de los principios generales (deformando en ocasiones su sentido), cualquiera sea el signo filosófico de sus cultores (positivistas incluyentes o excluyentes). Se asevera que a grandes rasgos esto ha ocurrido y continúa ocurriendo en el seno del positivismo incluyente y en el de la jurisprudencia analítica.
CÓDIGO JEL: K, K0
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Cassagne, J. C. (2021). Reflexiones sobre el principalísimo y el neoconstitucionalismo la llamada constitucionalizacion de los derechos. Revista De La Facultad De Jurisprudencia., 2(9), 106–122. https://doi.org/10.26807/rfj.v2i9.404
Sección
Artículo original (investigación)
Citas
Vid: CAMUS, Albert, El hombre rebelde, trad. del francés, L’homme révolté, Losada, Buenos Aires, 1953, p. 174, hace una profunda crítica a las raíces filosóficas del comunismo (el terrorismo de Estado y el terror racional), aunque sin analizar el pensamiento de GRAMSCI que, en esa época, no había adquirido la influencia que tuvo en el desarrollo del postmarxismo y de las teorías del llamado socialismo del siglo XXI. Es curioso que los filósofos y pensadores filosóficos de izquierda no se hayan ocupado mayormente de refutar a CAMUS quien en el “L’homme révolté” (sostiene que la auténtica rebeldía no es inmanente sino en línea con la trascendencia humana) hace una profunda crítica de la filosofía idealista de Hegel y a la concepción nihilista, mostrando su adversidad a la violencia y la adhesión a la libertad del hombre en cuanto favorece a la dignidad humana; ver y ampliar en SAMBATARO, Patricia Nelvia, CAMUS y HEGEL. El idealismo como la metafísica nihilista de L’homme non révolté, en Albert Camus. Una visión y un pensamiento en evolución, Coloquio Internacional compilado por Inés de Cassagne, ed. del Umbral, Buenos Aires, 2012, p. 139 y ss.
FINNIS, John, Aquinas: Moral, Political and Legue Theory, Oxford University Press, Oxford, 1993, p. 41, cit. por MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio en Jurisprudencia analítica y derecho natural. Análisis del pensamiento filosófico jurídico de John FINNIS, Marcial Pons, Buenos Aires, 2018, p. 31; vid, asimismo, LEGARRE, Santiago, Ensayos de Derecho Natural, ed. Abaco, Buenos Aires, 2014, p. 509 y ss.
BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, 2ª ed., trad. Del título original italiano Teoria della norma giuridica y Teoria dell’ordenamento giuridico, ed. Temis, Torino, 1958 y 1960, respectivamente, p.30 y ss.
Cfr. MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica… cit., p. 74 y ss, especialmente p. 79.
Vid: SUÑÉ LINAS, Emilio, Teoría Estructuralista del Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Madrid, 2006, p. 23 y ss., con prólogo de José Luis VILLAR PALASÍ.
Véase: COVIELLO, Pedro J. J., Raíces históricas del derecho administrativo y su actualidad. Apuntes para su estudio, El Derecho, Revista de Derecho Administrativo, N° 8, Buenos Aires, 2020, Cita Digital ED-CMXXV-521, p. 7 y ss.
RIVERO, Jean, Los principios generales del derecho administrativo en el derecho francés contemporáneo, RAP N° 6, p. 289 y ss., Madrid, 1951 y, JEANNEAU Benoit, Les príncipes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Sirey, Paris, 1954.
HAURIOU, Maurice, Derecho Público Constitucional, trad. Del francés de Carlos RUIZ del CASTILLO, supervisada por el propio autor que lo prologa, ed, Reuss, Madrid, 1927, p. 290 y ss.
Vid en tal sentido: GARCÍA de ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, ps. 43-44.
Ibidem, ps. 44-45.
Aspecto muy bien explicado en MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica…, cit. p. 40.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones…, cit., p. 43.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio, El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crítica, en el libro Iusmoralismo (s) Oworkin/Alexy/Nino, Cevallos Editora jurídica, Quito, 2015.
También se ha calificado la concepción de FINNIS como un iusnaturalismo positivista (Cfr. LEGARRE, Santiago, Ensayos…, cit., p. 529, con lo que estamos en desacuerdo dado que, si bien, existe una revalorización del derecho positivo, hay aspectos de la teoría que se oponen a la concepción positivista, incluso la del llamado positivismo incluyente (vgr. El sentido y la fuerza de la razonabilidad práctica y especialmente la armonía con Dios como bien humano básico; véase: FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, trad. del inglés de Cristóbal Orrego S., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 427 y ss.)
Véase: MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica…, cit., p. 21 y ss.
Véase VIGO, Rodolfo Luis, Interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 245 y ss.
Los grandes principios del Derecho Público (Constitucional y Administrativo), La Ley, Buenos Aires, 2015, especialmente p. 18 y ss.
FERREYRA, Raúl Gustavo, Fundamentos Constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2019, p. 344, sostiene que el Estado Constitucional, a más de los elementos naturales que congrega (territorio y población) alberga dos elementos constituyentes no naturales (poder y constitución), poniendo énfasis en que la Constitución configura el artificio fundamental, la suma regla del orden estatal y añadiendo que “en el Estado Constitucional todo derecho del Estado debe ser genuinamente autorizado por la norma positiva fundamental de su orden coactivo”.
Cfr. MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Factibilidad y razón en el Derecho. Análisis crítico de la iusfilosofía contemporánea, Marcial Pons, Buenos Aires, 2014, ps. 17-18.
Aspecto destacado por MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Público General, T° I, Iustel, 2ª ed., Madrid, 2006, p. 322 y ss., señalando como fuente de esa opinión a ZAGREBELSKY.
ARAGÓN REYES, Manuel, Dos problemas falsos y uno verdadero: “Neoconstitucionalismo”, “Garantismo” y Aplicación Judicial de la Constitución, en Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 29, julio-diciembre, 2013, p. 5 y ss.
Vid: ISENSEE, Josef, Justicia, Libertad y Seguridad, trad. de Juan Carlos Gemignani de la edición alemana, Marcial Pons, Buenos Aires, 2020, p. 21 y ss.
Ampliar en VIGO, Rodolfo Luis, Iusnaturalismo y Neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias, Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2015, p. 13 y ss.
ARAGÓN REYES, Manuel, Dos problemas falsos y uno verdadero…, cit., p. 6.
Ibidem, p. 6.
Con distinta fundamentación, pude verse la crítica al falso neoconstitucionalismo desde la óptica de un administrativista: RODRÍGUEZ R., Libardo, Reflexiones sobre el neoconstitucionalismo, en particular frente al derecho administrativo, RDA-2017-111.
Ver VIGO, Rodolfo Luis, Constitucionalizaciones y neoconstitucionalismo: algunos riesgos y algunas prevenciones, Infojus, 2015, punto 5, p. 503 y ss.
Denominación que ha recibido el movimiento iusfilosófico del iusnaturalismo moderno, encabezado por John FINNIS.
Art. 31 Constitución Argentina; Art. 4° Constitución de Colombia; art. 133 Constitución de los Estados Unidos Mexicanos; art. 51 Constitución Peruana; todas las cuales abrevan en la Constitución de los EE.UU. (art. VI).
Expresión empleada en la doctrina argentina, cfr. FERREYRA, Raúl Gustavo, Fundamentos…, cit., p. 396; vid especialmente GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, 2ª ed., Madrid, 1982, p. 55 y ss.
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T° I, 4ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 162.
Véase la crítica de RIVERA, Julio César, Balance de la aplicación del Código Civil y Comercial a cinco años de su entrada en vigencia, La Ley, diario del 11/11/2020, p. 4, que, por las razones que damos en el texto, no compartimos.
Véase: DALLA VÍA, Alberto R., La Constitución y el Código Civil: reflexiones sobre el derecho público y el derecho privado. SJA 17-06-2015, AR/DOC/4878/2015, punto III, expresa sus reservas en punto al término y la necesidad de evitar mal entendidos, teniendo en cuenta que la expresión nace en el llamado neoconstitucionalismo y aunque sin hacer la disección entre el verdadero y el falso su posición resulta similar a la de ARAGÓN REYES.
El retraso del derecho europeo en reconocer la supremacía constitucional obedeció, entre otras causas, a la influencia doctrinaria de la obra de LASALLE, a través de la difusión de la conocida conferencia que pronunció en Berlín en 1862 “Sobre la esencia de la Constitución”, en la que definía a la Constitución como una “mera hoja de papel”, sosteniendo que en realidad impone reconocer el sustrato efectivo de poder que subyace en las declaraciones formales. Como se ha señalado, se trata de un reduccionismo “… que la izquierda va a mantener a través de las formulaciones marxistas…” (Cfr. GARCÍA DE ENTRERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma…, cit., p. 130).
FINNIS, John, Aquinas: Moral, Political and Legue Theory, Oxford University Press, Oxford, 1993, p. 41, cit. por MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio en Jurisprudencia analítica y derecho natural. Análisis del pensamiento filosófico jurídico de John FINNIS, Marcial Pons, Buenos Aires, 2018, p. 31; vid, asimismo, LEGARRE, Santiago, Ensayos de Derecho Natural, ed. Abaco, Buenos Aires, 2014, p. 509 y ss.
BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, 2ª ed., trad. Del título original italiano Teoria della norma giuridica y Teoria dell’ordenamento giuridico, ed. Temis, Torino, 1958 y 1960, respectivamente, p.30 y ss.
Cfr. MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica… cit., p. 74 y ss, especialmente p. 79.
Vid: SUÑÉ LINAS, Emilio, Teoría Estructuralista del Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Madrid, 2006, p. 23 y ss., con prólogo de José Luis VILLAR PALASÍ.
Véase: COVIELLO, Pedro J. J., Raíces históricas del derecho administrativo y su actualidad. Apuntes para su estudio, El Derecho, Revista de Derecho Administrativo, N° 8, Buenos Aires, 2020, Cita Digital ED-CMXXV-521, p. 7 y ss.
RIVERO, Jean, Los principios generales del derecho administrativo en el derecho francés contemporáneo, RAP N° 6, p. 289 y ss., Madrid, 1951 y, JEANNEAU Benoit, Les príncipes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Sirey, Paris, 1954.
HAURIOU, Maurice, Derecho Público Constitucional, trad. Del francés de Carlos RUIZ del CASTILLO, supervisada por el propio autor que lo prologa, ed, Reuss, Madrid, 1927, p. 290 y ss.
Vid en tal sentido: GARCÍA de ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, ps. 43-44.
Ibidem, ps. 44-45.
Aspecto muy bien explicado en MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica…, cit. p. 40.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones…, cit., p. 43.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio, El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crítica, en el libro Iusmoralismo (s) Oworkin/Alexy/Nino, Cevallos Editora jurídica, Quito, 2015.
También se ha calificado la concepción de FINNIS como un iusnaturalismo positivista (Cfr. LEGARRE, Santiago, Ensayos…, cit., p. 529, con lo que estamos en desacuerdo dado que, si bien, existe una revalorización del derecho positivo, hay aspectos de la teoría que se oponen a la concepción positivista, incluso la del llamado positivismo incluyente (vgr. El sentido y la fuerza de la razonabilidad práctica y especialmente la armonía con Dios como bien humano básico; véase: FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, trad. del inglés de Cristóbal Orrego S., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 427 y ss.)
Véase: MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica…, cit., p. 21 y ss.
Véase VIGO, Rodolfo Luis, Interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 245 y ss.
Los grandes principios del Derecho Público (Constitucional y Administrativo), La Ley, Buenos Aires, 2015, especialmente p. 18 y ss.
FERREYRA, Raúl Gustavo, Fundamentos Constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2019, p. 344, sostiene que el Estado Constitucional, a más de los elementos naturales que congrega (territorio y población) alberga dos elementos constituyentes no naturales (poder y constitución), poniendo énfasis en que la Constitución configura el artificio fundamental, la suma regla del orden estatal y añadiendo que “en el Estado Constitucional todo derecho del Estado debe ser genuinamente autorizado por la norma positiva fundamental de su orden coactivo”.
Cfr. MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Factibilidad y razón en el Derecho. Análisis crítico de la iusfilosofía contemporánea, Marcial Pons, Buenos Aires, 2014, ps. 17-18.
Aspecto destacado por MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Público General, T° I, Iustel, 2ª ed., Madrid, 2006, p. 322 y ss., señalando como fuente de esa opinión a ZAGREBELSKY.
ARAGÓN REYES, Manuel, Dos problemas falsos y uno verdadero: “Neoconstitucionalismo”, “Garantismo” y Aplicación Judicial de la Constitución, en Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 29, julio-diciembre, 2013, p. 5 y ss.
Vid: ISENSEE, Josef, Justicia, Libertad y Seguridad, trad. de Juan Carlos Gemignani de la edición alemana, Marcial Pons, Buenos Aires, 2020, p. 21 y ss.
Ampliar en VIGO, Rodolfo Luis, Iusnaturalismo y Neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias, Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2015, p. 13 y ss.
ARAGÓN REYES, Manuel, Dos problemas falsos y uno verdadero…, cit., p. 6.
Ibidem, p. 6.
Con distinta fundamentación, pude verse la crítica al falso neoconstitucionalismo desde la óptica de un administrativista: RODRÍGUEZ R., Libardo, Reflexiones sobre el neoconstitucionalismo, en particular frente al derecho administrativo, RDA-2017-111.
Ver VIGO, Rodolfo Luis, Constitucionalizaciones y neoconstitucionalismo: algunos riesgos y algunas prevenciones, Infojus, 2015, punto 5, p. 503 y ss.
Denominación que ha recibido el movimiento iusfilosófico del iusnaturalismo moderno, encabezado por John FINNIS.
Art. 31 Constitución Argentina; Art. 4° Constitución de Colombia; art. 133 Constitución de los Estados Unidos Mexicanos; art. 51 Constitución Peruana; todas las cuales abrevan en la Constitución de los EE.UU. (art. VI).
Expresión empleada en la doctrina argentina, cfr. FERREYRA, Raúl Gustavo, Fundamentos…, cit., p. 396; vid especialmente GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, 2ª ed., Madrid, 1982, p. 55 y ss.
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T° I, 4ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 162.
Véase la crítica de RIVERA, Julio César, Balance de la aplicación del Código Civil y Comercial a cinco años de su entrada en vigencia, La Ley, diario del 11/11/2020, p. 4, que, por las razones que damos en el texto, no compartimos.
Véase: DALLA VÍA, Alberto R., La Constitución y el Código Civil: reflexiones sobre el derecho público y el derecho privado. SJA 17-06-2015, AR/DOC/4878/2015, punto III, expresa sus reservas en punto al término y la necesidad de evitar mal entendidos, teniendo en cuenta que la expresión nace en el llamado neoconstitucionalismo y aunque sin hacer la disección entre el verdadero y el falso su posición resulta similar a la de ARAGÓN REYES.
El retraso del derecho europeo en reconocer la supremacía constitucional obedeció, entre otras causas, a la influencia doctrinaria de la obra de LASALLE, a través de la difusión de la conocida conferencia que pronunció en Berlín en 1862 “Sobre la esencia de la Constitución”, en la que definía a la Constitución como una “mera hoja de papel”, sosteniendo que en realidad impone reconocer el sustrato efectivo de poder que subyace en las declaraciones formales. Como se ha señalado, se trata de un reduccionismo “… que la izquierda va a mantener a través de las formulaciones marxistas…” (Cfr. GARCÍA DE ENTRERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma…, cit., p. 130).